Droit institutionnel de la justice

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JUSTICE ET POUVOIRS
 
 
 Pouvoirs peut s’entendre à de nombreuses épithètes : certaines à des pouvoirs institutionnels et d’autres non. Ce n’est pas de ces nouveaux pouvoirs dont on parlera. Pouvoirs va être entendu dans un sens plus classique, plus précisément au sens constitutionnel que donnaient d’anciennes constitutions : le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire. C un sens constitutionnel  car la Constitution actuelle ignore textuellement ces 3 pouvoirs. Le pouvoir législatif est partagé entre la Parlement et le Gouvernement, le pouvoir exécutif entre le Président et le Gouvernement et le pouvoir législatif seul n’est pas partagé.
 La conception ancienne, à la fois une conception organique et fonctionnelle, a vécu. La Constitution de 1791 respecte l’indépendance totale des pouvoirs publics qui conduit à leur isolement et à la mise en place des pouvoirs, à la fois des fonctions dévolues à l’Etat, et aux organes auxquels étaient confiés ces fonctions. Cette conception ancienne de la séparation des pouvoirs modèle encore largement cette représentation. Elle participe toujours aux difficultés des solutions tant institutionnelles que fonctionnelles. Dans une commission, à propos de la responsabilité du Président de la République, il y a eu des références à la séparations des pouvoirs.
 
            Justice, comme le mot pouvoir, peut s’entendre dans 2 sens : organique et fonctionnel. Mais il y a une troisième dimension : celle de la Justice en tant qu’idéal humain. Elle irradie tant les conceptions matérielles qu’institutionnelles et travaille de l’intérieur les conceptions admises.
 
            Sur le terrain de l’institutionnelle, la question « Justice et Pouvoirs » revient à déterminer quel organe peut être juge des différents pouvoirs.
-         1ère question : une vision séparatiste pure devrait-elle conduire à imposer pour chaque pouvoir un juge propre ? Est-ce que la séparation des pouvoirs n’interdit pas au pouvoir judiciaire de juger les autres pouvoirs ?
-         2ème question : le juge d’un pouvoir peut-il être interne à ce pouvoir ? Par exemple, le pouvoir exécutif peut-il être dans ses rangs ?
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La 1ère question a été largement débattue. Les réponses apportées expliquent d’ailleurs le paysage juridique français et les discontinuités.
La 2ème question n’a pas été totalement ignoré mais elle n’a pas véritablement fait débat, que dans sa première branche à savoir dans le pouvoir exécutif.
 
-         La réponse à la 1ère question a conduit à la mise en place d’organe juridictionnel propre, extérieur aux organes judiciaires : exemple ordre administratif, Conseil constitutionnel et Haute Cour de justice.
-         Comme réponse à la 2ème question, la première tendance a été de répondre un contrôle interne. La question c vraiment posée pour le pouvoir exécutif. Le premier juge de l’administration a été l’Administration. L’évolution a conduit à faire que ce juge dans l’administration devienne un véritable juge. Le juge du pouvoir judiciaire ? Il y a des aménagements procéduraux mais la question est resté sans réponse.
 
Se pose alors 2 questions :
-         La validité de la vision séparatiste ?
-         La légitimité de la vision séparatiste ? Une légitimité qui est interpellée au nom d’un idéal de justice.
 
Cette 2ème question nous oblige à un glissement, la question de légalité n’a véritablement de sens que lorsque l’on s’intéresse au sort des hommes. Ceci nous place sur le terrain d’une conception matérielle, celle des fonctions. Il faut déterminer si toute les fonctions peuvent être soumise au contrôle de la justice ? La réponse est globalement positive de nos jours à condition que « Pouvoirs et Justice » ne soit pas comprise dans son sens juridictionnel.
 
-         Les fonctions législatives sont soumises à un contrôle de constitutionnalité (juge constitutionnel) et à un contrôle de légalité. Ce sont des contrôles externes au pouvoir exécutif.
-         Les fonctions purement exécutives sont soumises au contrôle du juge administratif.
-         Les fonctions juridictionnelles sont soumises à un contrôle interne par le biais des voies de recours.
 
Mais qui contrôle le juge dans l’exercice de son pouvoir juridictionnel ? La Ccass, le CE et le Cconstit sont des cours souveraines qui sont contrôlés par qui ? Il y a un contrôle indirect par le constituant qui peut changer la Constitution par le Cconstit. De nos jours, il y a peut être un contrôle indirect par le juge européen sur le juge français, même si ces juridictions internationales peuvent paraître comme un poids au juge français.
 
Si on regarde la Constitution, on se rend compte qu’à coté du terme fonction il y a le terme action. Ce sont ces 2 éléments qui vont fonder dans la Constitution les règles relatives à la responsabilité du Président et des membres du Gouvernement.
Si l’on regarde les actions et actes, on se rend compte que la Justice ne peut pas se saisir de toute action. La question montre que c en terme de responsabilité ou d’irresponsabilité que se pose le débat : responsabilité ou irresponsabilité individuelles des hommes. Ce sont des hommes politiques, cad les parlementaires, les membres du gouvernement mais également les juges.
 
Il existe une certaine irresponsabilité des hommes politiques ou des juges concernant certains actes de fonction. Ce constat est perturbant, ce qui implique que son champ en soit prescrit. Le fondement de cette irresponsabilité ne peut se trouver que dans ces fonctions et non pas dans les personnes. C la fonction qui doit être protégée et non pas la personne. Il s’agit de déterminer quelle spécificité ont ces actes de fonction qui ont un traitement préférentiel, en quoi l’acte juridictionnel qui va autoriser un juge préférentiel.
On constate que cette possible réelle irresponsabilité partielle en droit positif est largement contesté dans sa légitimité. La contestation se porte sur la légitimité juridique et la récusation se porte aussi bien sur l’irresponsabilité des hommes politiques que sur les juges.
 
-         Concernant les hommes politiques, la récusation se porte au plus haut niveau. La compétence de la Cour Pénale Internationale, il n’est pas possible devant elle d’invoquer une immunité fonctionnelle. Cela concerne les actes les plus graves. Cette règle du statut de Rome est en contradiction avec le système français, notamment avec l’irresponsabilité du Président de la République. Ceci a donné lieu à une modification de la Constitution afin de reconnaître le statut de Rome. Cette récusation à l’échelon international oblige à réfléchir à la notion même d’action de fonction.
 
-         Quant à l’irresponsabilité des juges, à l’échelon supra national : en Belgique commence à se développer une possible responsabilité des juges sur les actes juridictionnels. Mais l’avancé est timide car elle s’arrête à une responsabilité de l’Etat pour les disfonctionnement de la justice pour la faute des magistrats.
 
Il y a la contestation sociale envers la légitimité de l’irresponsabilité des hommes politiques. Il y a le même mécanisme sacrificiel qui se met en place cad que plus l’atteinte est lourde, plus la responsabilité de cette atteinte doit être à la hauteur de cette atteinte. Il y a la même défiance de la France d’en bas vers la France d’en haut et le même sentiment d’irresponsabilité ainsi que le même désir de voir engager leur responsabilité. Il y a un sentiment de déviance mutuel entre les hommes politiques et les juges et un même sentiment d’injustice si leur responsabilité est engagée.
 
Il y a quelques années, la revue Justice de 1996 avait intitulé l’article « Justice et Pouvoirs  : la justice à l’épreuve des pouvoirs et les pouvoirs à l’épreuve de la justice » de Cadiet et Guinchard. L’épreuve c une mise en difficulté, une mise en souffrance, mais aussi une opération qui permet de discerner la vérité de la fausseté.
 
Il y aura 3 thèmes :
-          Thème 1 : les pouvoirs judiciaires à l’épreuve des autres pouvoirs
-          Thème 2 : les pouvoirs à l’épreuve du pouvoir juridictionnel
-          Thème 3 : les hommes de pouvoir à l’épreuve de la justice
Le premier thème renvoie l’image d’un pouvoir que l’on décompose. Le deuxième thème renvoie l’image d’un pouvoir qui se recompose.
 

THEME 1 – LE POUVOIR JUDICIAIRE A L’EPREUVE DES AUTRES POUVOIRS
 
 
L’image étrangère nous renvoie à une pyramide juridictionnelle conforme à la pyramide des normes de Kelsen. Chaque ordre juridique est exclusivement composé d’un ensemble de normes qui dérive les unes des autres avec un principe de hiérarchie. Si l’on transpose cette théorie au système juridictionnel, celui-ci devrait être composé de juridiction relié entre elles selon un principe de hiérarchie avec une Cour suprême relevant d’édifice. Ceci correspond à l’image étrangère (EU).
Mais l’image française n’est pas l’idée d’une pyramide. On a à faire à une multitude de pyramide inachevé : notamment 2, la pyramide judiciaire et celle administratif. Mais à coté il y a l’ordre constitutionnel qui n’est pas pyramidale. Et il n’y a rien qui couvre les 3 pyramides. Bien sur il existe une hiérarchie des normes mais le Cconstit n’est pas au-dessus des autres :
-         Il y a des discontinuités, des coupures qui sont verticales. Il n’y a aucun lien de hiérarchie entre la Ccass, le CE et le Cconstit.
-         Il y a également une discontinuité horizontale cad même au niveau des normes il y a une discontinuité entre la Ccass, le CE et le Cconstit. Aucune cour ne peut casser les décisions d’une autre.
 
Notre paysage est un système dispersé et discontinu car il n’y a pas de lien de hiérarchie entre ces différents ensembles. La réponse à ce paysage est la séparation des pouvoirs énoncés dans la DDHC. Le pouvoir judiciaire a donc été mis à l’épreuve de ce principe et par ce principe de séparation. Est-ce que la séparation des pouvoirs imposait-elle un tel paysage ?
Le principe de la séparation des pouvoirs est un principe né de la philosophie de l’époque des lumières. A cette époque il a fallu faire table rase de l’ordre monarchique. La destruction du vieux monde impliquait la destruction de la justice.
Dès le 17 août 1789, Berguas a fait un rapport sur l’organisation du pouvoir juridictionnel. Il ne s’agit pas d’aménager mais de détruire pour reconstruire le pouvoir. Très rapidement il n’y avait plus du tout d’assemblée judiciaire. L’Assemblée constituante a donc décidé de la reconstruire dans son entier. On a reconstruit avec l’esprit du siècle cad avec Voltaire, Rousseau, la philosophie des lumières.
S’agissant de l’aménagement des pouvoirs les règles ont été emprunté à Montesquieu avec la théorie de la distribution des pouvoirs. Son idée était une distribution des pouvoirs et non pas de séparation. Cette idée est reprise dans l’art 16 de la DDHC.
Cependant cette conception sera reprise plus dogmatique, rigide. L’idée sera qu’à chaque pouvoir il y aura un pouvoir propre. La fonction de juger sera attribué au pouvoir judiciaire, pouvoir qui ne peut qu’être qu’autonome vis à vis des autres pouvoirs. L’art 3 disait que les tribunaux ne peuvent ni s’immiscer dans l’exercice du pouvoir législatif ou suspendre l’exécution des lois, ni entreprendre les fonctions administratives.
Il y a 3 pouvoirs et aucun ne peuvent empêcher sur l’autre. Cette séparation instaurait donc 3 pouvoirs indépendants des uns des autres et consacrait donc un pouvoir judiciaire pour la première fois. A priori les formules des 3 pouvoirs sont égalitaires.
On a souvent fait le reproche à la Constitution de 1958 que le pouvoir judiciaire n’était plus un pouvoir mais une autorité. Mais M Debré a choisit le terme d’autorité car l’autorité est plus qu’un pouvoir. Le pouvoir c la puissance alors que l’autorité c morale donc plus puissant.
Seules 4 constitutions ont évoqués le terme de pouvoir judiciaire : celle de 1791, de 1795, de 1815 et de 1848 donc ce pouvoir judiciaire n’& pas beaucoup été reconnu dans les constitutions.
Dès la Constitution de 1791 certain avance que le terme de pouvoir judiciaire serait une terminologie commode pour délimiter la fonction judiciaire. Ce pouvoir judiciaire est très atomisé car à l’époque les juges élus sont temporaires : il n’y pas de hiérarchie, d’appel. Donc institutionnellement ce pouvoir est très faible.
Duport disait déjà : « ce que l’on appelle improprement le pouvoir judiciaire » cad que c un pouvoir second. Il ajoutait « de toute façon il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi, les juges sont bornés à celle de la loi ». Touré, un autre député disait « le pouvoir judiciaire est subordonné à la puissance législative ».
On constate que c le pouvoir législatif qui apparaît prédominant. Il y a une certaine prédominance du législatif à l’égard du judiciaire et de l’exécutif. On parle à l’époque de fonction judiciaire et non pas de pouvoir. Cette suprématie de la loi va emporter une certaine limitation des autres pouvoirs.
Cette prépondérance de la loi se maintiendra jusqu’en 1958. En 1958 la préoccupation sera de placer la loi fondamentale cad Constitution au-dessus de la loi voté par le Parlement. Pour la première fois on va ouvrir la voie à un contrôle juridictionnel de la loi. Avant il n’y en avait pas.
 
Si l’on remonte aux constitutions plus anciennes, la question de la constitution des lois était plus ancienne mais l’idée n’était pas que la résolution de cette question puisse être confié à une juridiction. De 1791 à 1799, 3 moyens ont été envisagé :
 
1-     - La Constitution de 1791 reconnaît au roi la faculté d’opposer son veto au décret de l’assemblée. Certain avance l’idée que c pour des raisons d’inconstitutionnalité.
- Dans la Constitution de 1791 il y avait une obligation faite au directoire exécutif de refuser de promulguer les lois pour des raisons formelles et non pas des raisons de fond.
 
2-     - C l’idée d’intervention du peuple souverain. Dans le projet de 1793 des Girondins, il était prévu un droit de censure du peuple et donc tout citoyen pouvait faire constater la non-constitutionnalité.
- Dans la Constitution Montagnard de 1793, il existe un contrôle à priori.
 
3-     - C une proposition de Syèyes qui proposait un jury constitutionnaire composé de 108 membres qui pouvaient annulé les dispositions non constitutionnelle. Cette proposition a été réglé car cela donnait un maître, autre que le peuple, au législateur.
- De 1799 à 1814 toujours sous influence de Syèyes, l’une des assemblée était changé de contrôler la constitutionnalité. Cette assemblée c’était le Sénat. Mais le Sénat n’a jamais été saisi.
- De 1852 à 1870 c le Sénat à nouveau qui devait s’opposer à la promulgation des lois et d’annuler les actes inconstitutionnels. Mais ce texte n’a jamais reçu application.
 
Le contrôle de constitutionnalité des lois a bien été envisagé mais n’a jamais été réglé par un juge. Le pouvoir judiciaire n’a jamais été cité. Cela a entraîné l’idée qu’il y avait une juridiction naturelle, celle du pouvoir judiciaire pour juger de la constitutionnalité des lois.
Dans une interprétation classique c la loi du ???? qui en appliquant le principe de séparation des pouvoirs a conduit à faire du pouvoir judiciaire un pouvoir contré. L’art 10 de la loi dispose que les tribunaux ne peuvent prendre directement ou indirectement aucune part à l’exécution du pouvoir législatif ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif à peine de forfaiture. L’art 12 ajoutait qu’ils ne pourront point faire de règlement mais ils s’adresseront qu corps législatif toute les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi soit d’en créer une nouvelle.
Mais il existait des interdictions :
 
1-     Il était interdit au pouvoir judiciaire tout ingérence à la conception des lois. Seul le corps législatif peut créer des règles de droit objectif. Le judiciaire ne peut trancher que des cas particuliers. Sa décision n’a qu’une autorité relative. Récemment la Crim en 2002 à propos de la non-rétroactivité de la loi pénale dans le temps a considéré qu’elle ne peut s’appliquer à une simple interprétation jurisprudentielle.
 
2-     La deuxième interdiction est tout ingérence dans l’interprétation des lois. C le législateur qui doit donner le sens de la loi, c la technique du référé législatif. Mais si on applique cette règle à la lettre, le juge est quasiment tout le temps obligé de faire un référé car même le texte le plus clair doit être interprété ; juger c interpréter. Donc si on applique la règle strictement, le juge ne fait plus rien, c la bouche de la loi.
 
3-     La troisième interdiction c l’interdiction de s’ingérer dans l’exécution des lois cad le juge ne peut rien faire qui puisse entraver l’exécution de la loi. Il ne peut pas se réfugier derrière son obscurité ou l’insuffisance d’une loi. Il ne peut pas refuser d’appliquer la loi disant qu’elle est contraire à la Constitution. La pouvoir judiciaire ne peut pas contrôler la constitutionnalité d’une loi. Le juge a véritablement fait appliquer son autolimitation de son pouvoir.
La Ccass a censuré très tôt les quelques jugements qui refusaient d’appliquer la loi car pas constitutionnelle. Très tôt la Ccass a censuré les juridictions de fond.
De 1799 à 1814 le tribunal de Ccass a tiré ??? de la compétence du Sénat pour justifier son incompétence.
De 1814 à 1870 il n’y avait rien dans les différentes chartes ou constitutions. D’où la question de la compétence du pouvoir judiciaire puisque personne ne l’était. Le Ccass était réservé et a accepté en 1851 que l’on puisse regarder si la loi avait bien été adopté en conformité avec la Constitution. Mais le coup d’Etat du 2 décembre 1851 a changé ce contrôle.
En 1874 il n’y a rien dans la Constitution et dès 1879 le Tcass pose la règle que les juges ne pourront pas intervenir dans le contrôle sans violer la séparation des pouvoirs.
En 1903 le Ccass écarte ce contrôle même procédural. Le Tcass a respecté la primauté du législatif ou de l’exécutif en sanctionnant l’empiètement des juges. Très tôt la Ccass a invoqué la DDHC pour fonder certains principe favorable aux citoyens.
 
 C la loi de 1790 qui est à l’origine de la dualité des ordres judiciaires et administratifs. La loi dispose que les fonctions judiciaires à l’article 13 sont distinctes et demeureront toujours séparé des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler en quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction.
Le décret du 16 fructidor an III défendait impérativement aux tribunaux de connaître des actes d’administrations de quelque espèce que ce soit. De ces textes ont a tiré une interdiction au juge de juger de l’administration. Le décret va plus loin que la loi de 1790 car dans la loi de 1790 on interdit de troubler ; or juger n’est pas forcement troubler. Le décret dit « de connaître les actes d’administration », alors que la loi dit « il ne faut pas citer les fonctionnaires ». Donc le décret va plus loin et n’est pas une simple réitération. La conséquence a été que le judiciaire a été privé de la possibilité de juger les actes administratifs. Cette interdiction a mis l’administration hors juridiction. L’absence de juge ne s’accompagnait pas de l’absence de litige. La seule solution offerte aux particuliers étaient de saisir le supérieur hiérarchique : c comme cela que s’est développé la pratique et la théorie du ministre juge.
Il revenait à l’exécutif de trancher le litige lui-même. Mais très vite le ministre remplacer par un conseiller qui était le CE dès la fin du 19ème et début du 20ème siècle. Cet organe s’est très vite comporté comme un juge. Il est ensuite devenu juge à partir de 1872. Dans une version classique c la loi de 1790 qui a fondé l’absence de compétence du judiciaire à l’égard de l’administration et qui fonde la dualité des ordres. 
 
Constats historiques qui se rejoignent est que cette idée des ordres n’est pas forcément lié à une séparation des pouvoirs :
 
-         Le 1er constat se situe sous l’Ancien Régime. On ne pouvait pas parler de séparation des pouvoirs et de pouvoir judiciaire. L’exercice de la justice est un attribut de la puissance souveraine du roi. Le pouvoir judiciaire ne peut pas être séparé des autres prérogatives car la souveraineté est une et indivisible. On ne peut pas délimiter un pouvoir judiciaire et on ne peut pas délimiter l’exercice de la justice délégué. Plus précisément, sous l’Ancien Régime il ne pouvait pas exister d’ordre judiciaire, la dispersion était bien réel. Le tissu judiciaire de l’Ancien Régime est très difficile à faire. Le tissu est le résultat d’une lente et difficile construction d’un appareil d’Etat qui n’avait pas aboutit à la veille de la révolution française. C avec le 13ème et 14ème siècle que l’on voit un appareil de justice très décentralisé. Il existait à cette période des formules tel : « le roi est empereur en son royaume ». Le roi peut déléguer sa justice mais aussi la retenir.
Dans la justice délégué les juridictions se mélangent entre les juridictions ordinaires et extraordinaires. La justice royale est une justice hiérarchisé. Mais les compétences des uns et des autres se sont réduites. A partir du 15ème siècle jusqu’au 18ème siècle vont se créer 13 parlements et 4 conseils souverains et le Parlement de Paris.
A coté des juridictions hiérarchisés il y a les justices des seigneurs et des villes. Le roi dès le 13ème siècle a fait valoir qu’il avait la possibilité de contrôler toutes les juridictions des villes et des seigneurs. Tout au long de l’Ancien Régime le roi essaye de réduire la compétence des autres villes. En particuliers il va essayer de racheter ces juridictions en particuliers les seigneuriales.
Dans la justice retenue, le roi peut toujours juger lui-même. Le Conseil du roi, à partir de Louis 14 le Conseil des parties, pouvait évoqué des affaires par deux voies : par vocation et cassation. Il y avait une volonté de centralisation du roi et une volonté de hiérarchisation. Cette volonté d’unité à superposer les juridictions royales aux autre juridictions. Les pouvoirs distincts ne sont pas du à la philosophie de la séparation des pouvoirs. Cela n’est pas la volonté de séparer pour éviter l’arbitraire, c plutôt l’existence d’une séparation ????.
C la création d’une juridiction administrative. Il existait des juridictions administratives sous l’Ancien Régime à l’époque où la séparation des pouvoirs n’existait pas. Le CE a son origine dans le Conseil des dépêches et des dépenses. Ces conseils sont l’ancêtre du CE avec l’idée de conseil et juge formé comme recours pour les intendants.
A l’inverse les villes souhaitaient que ces attributions juridictionnelles soient effectués par ses intendants et non par les juridictions ordinaires car la justice de l’intendant était gratuite et rapide, pas formaliste, contrairement à la justice de l’Ancien Régime. De plus l’intendant se comportait avec beaucoup de réalisme et avait un souci d’équité. L’intendant s’entourait d’un conseil, ce qui donnait plus de poids à la décision et la rendait moins arbitraire.
A chaque fois au cours du 19ème siècle qu’on a voulu revenir sur l’ordre du conseil administratif, régulièrement, il était considéré comme plus moderne, plus pratique que l’ordre judiciaire. Il existait une juridiction de l’intendant à l’époque où il n’y avait de séparation des pouvoirs. Aussi la création du CE et du Conseil de préfecture ne sont révolutionnaires que dans la lettre. Les conseils de préfecture ressemblait à la juridiction de l’intendant. Donc cette dualité entre les deux ordres prend ces racines plus loin que la loi de 1790.
L’article 13 de cette loi et le décret répondent en écho à l’Edit de Saint Germain de 1641. Dans cet édit Louis 13 sous l’influence de Richelieu faisait très expresse défense et inhibition assez court de prendre connaissance de toute affaire qui peuvent concerner l’Etat, l’administration et le Gouvernement. La formule du décret est davantage calqué sur l’Edit de 1641 que sur la loi de 1790.
Ce n’est donc pas l’esprit de la séparation des pouvoirs qui dictait ce dualisme, c plus tôt une idée politique. En 1806, Napoléon parlait du CE comme un tribunal spécial. Il y a dans l’action administrative un arbitraire inévitable. Il voulait instituer une compétence demi-administrative et demi-judiciaire qui règlerait l’emploi de cette portion d’arbitraire nécessaire dans l’administration de l’Etat.
 
-         Le 2ème constat est vers le droit intermédiaire. Sous ce droit, il existait une séparation des juridictions civiles et pénales. C’était une séparation à l’intérieur de l’ordre judiciaire. Elle était la marque d’une certaine doctrine selon laquelle la dispersion et l’indépendance sont favorable à l’unité et à la hiérarchie : l’idée de la séparation des juridictions est un gage de bonne justice.
La réforme judiciaire est une des grandes révolutions de l’Assemblée constituante. L’objectif de Duport rappelé dans le rapport du 29 mars 1790 est d’établir une administration impartiale de la justice. Pour cela il faut des procédures composée d’étapes successives dont la responsabilité incombe à des autorités différentes sans aucun lien entre elles, ni hiérarchique, ni juridictionnelle. Il était convaincu de la nocivité du corps. Pour lui, l’idéal était le jury. L’idée est d’avoir des juges élus ou simple citoyen qui seraient organiquement indépendant les uns des autres et indépendant du pouvoir politique. Il fallait bannir toute organisation. Les juges devaient être itinérant avec des fonctions temporaires.
Ce n’est que plus tard, sous Bonaparte que l’on revient au grand corps judiciaire de l’Ancien Régime. C avec la loi des 16 et 24 août 1790 qu’il y a une séparation des juridictions civiles et pénales.     
En 1790 on avait l’arbitrage, les juges de paix et les tribunaux de justice. Il n’y a pas de juridiction d’appel, c’était un appel tournant. C avec la loi du 27 janvier 1801 que l’on va voir apparaître un début d’organisation comme la notre. On va remanier les tribunaux civil et de police. On va établir un tribunal de première instance par arrondissement. On va maintenir les tribunaux criminel. On voit apparaître les tribunaux d’appel et le tribunal de cassation. Le rattachement définitif entre le tribunal criminel et les juridictions civil se fera en 1810.
 
La loi de 1790 serait l’acte fondateur de la dualité des juridictions. La fragilité de cette thèse a été démontré dès la fin du 19ème siècle. La loi de 1790 n’avait pas la portée qu’on lui donne traditionnellement et les constituants n’avaient pas en tête la séparation des pouvoirs en réglant les rapports judiciaire- administratif. Les débats ont portés sur la protection du pouvoir judiciaire. Mais ils n’ont pas porté sur la séparation des pouvoirs. L’idée c éviter les empiètement, c limiter que le juge judiciaire se prenne pour un administrateur. Aucun député ne songe à déduire de ce rapport une séparation des pouvoirs.
Certain demandait que les tribunaux judiciaire connaissent du contentieux administratif. Touré avait proposé de créer un tribunal d’administration départementale. Ce tribunal était à l’intérieur de l’ordre judiciaire mais il y aurait eu une séparation entre l’ordre civil et administratif. Aucun ne disait qu’il faut mettre le contentieux administratif en dehors du pouvoir judiciaire. Le projet de Touré a reçu des critiques mais c’était d’ordre pratique. Certain disait qu’il y aurait des problèmes de délimitation et de compétence.
La loi d’août 1790, faute d’accord, n’a pas donné de solution au tribunal administratif. On a laissé les choses en l’état. En septembre 1790 la discussion reprend. On ne fait toujours pas référence au principe de la séparation des pouvoirs mais l’idée va se développer que le règlement du contentieux spécifique pourrait être confié à l’administration. La loi des 6, 7 et 11 septembre 1790 écarte l’idée d’un tribunal administratif. En réalité les attributions qui aurait pu être donné à ce tribunal sont dispersé dans les juridictions différentes. Se sont les tribunaux judiciaires qui vont en obtenir la plus large part. Mais certain des contentieux administratifs sont confié aux administrations locales instituées en 1789 qui sont les directoires de district et de département. Donc une partie du contentieux est confié à l’administration elle-même.
Ce texte va créer une dynamique. La loi va donné compétence au roi pour annuler, réformer les décisions des directoires de département. La loi lui donne compétence pour statuer sur la compétence de l’incompétence et d’annuler les jugements des directoires du département.
Ces attributions contentieuses du roi seront transférées par la loi des 27 avril et 25 mai 1791 à un Conseil d’état, loi qui confère à ce CE notamment le pouvoir de juridiction sur toutes les autres questions d’administration générale. Le CE devenait le tribunal administratif de droit commun pour toutes les affaires qui n’étaient pas donné aux administrations locales.
Comment expliquer la rupture entre les deux temps parlementaire entre mars 1790 et août 1790 ? Les réponses sont variées et contradictoires. Certains avancent que c la peur du retour à l’Ancien Régime, des pouvoirs du Parlement. D’autres disent que ce ne peut pas être l’explication car les révolutionnaires étaient sure des juridictions misent en place. D’autres disent que les constituants se sont laissé porter par la force de l’habitude même à leur corps défendant, donc peut être sans le vouloir ils sont revenus au système de l’Ancien Régime. D’autres affirment que ce qu’on a fait échapper au judiciaire relève de l’arbitraire. On entend par-là que ce sont des matières qui relève d’une certaine latitude laissé à l’administration qui exclu l’existence d’un strict rapport de conformité à la loi.
D’après Duport, le juge n’avait qu’une fonction de jugeur cad qu’il est là pour appliquer un syllogisme. Donc il n’est pas adapté pour juger de contentieux administratif car le juge doit être arbitraire.
Berguas déjà en 1789 visait cet arbitraire. L’idée c que matériellement le juge judiciaire ne peut pas juger du contentieux administratif car c un simple jugeur. C une raison qu’invoque pour dire que les hommes politiques devrait être irresponsable en raison de cet arbitraire.
L’interprétation classique est que la dualité est la séparation des pouvoirs, on ne la voit pas apparaître. La 1ère fois que l’on voit apparaître la référence au principe de la séparation des pouvoirs c sous la monarchie de juillet cad 40 ans après.
Seul les publicistes font du texte de 1790 un texte fondateur. La loi de 1790 ne représente pas beaucoup pour les privatistes. Un auteur en 1902 dans la Revue trimestriel de droit civil disait : c la justice administrative qui une fois organisé a engendré une conception très particulière de la séparation des pouvoirs.
Le Cconstit a du se prononcer pour la 1ère fois sur la dualité des juridictions dans sa décision du 23 janvier 1987 à propos du Conseil de la concurrence. Le Cconstit a consacré la valeur constitutionnelle de la séparation des pouvoirs dans une décision du 23 mai 1979. Mais dans la décision de 1987, le Cconstit affirme que ni la loi de 1790 ni le décret n’ont valeur constitutionnelle. En effet faire découler la dualité de ces textes étaient dangereuses car la loi étant à valeur législative, il était facile pour le législateur de supprimer cette dualité. Mais il était possible de dire que la loi de 1790 n’était qu’une application du principe à valeur constitutionnelle.
Le Cconstit a estimé que le texte de l’art 13 n’était pas assez précis pour qu’on puisse en tirer un lien avec le principe de la séparation des pouvoirs. Le Cconstit a choisi une autre voie pour asseoir la dualité. Il a dit que « néanmoins conformément à la tradition française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des PFRLR, celui selon lequel relève de la compétence de la juridiction administrative, l’annulation à la réformation des décisions administratives prisent dans l’exercice de leur prérogative de puissance publique ».
Selon le Cconstit il y a un noyau dur de prérogative à l’activité administrative. La dualité trouve sa source non pas en empruntant au principe de la séparation des pouvoirs mais en empruntant à un PFRLR qui est un constat.
Selon George Vedel, cette tradition correspondait dès l’origine au noyau dur de résistance à la compétence des tribunaux judiciaires. Ce qui est certain c que s’il y a eu cette tradition ininterrompu c car il y avait une conception française de l séparation des pouvoirs.
On reprochait aux parlements de ne pas s’être contenté d’être des tribunaux mais d’être des corps politiques. Le système de l’Ancien Régime était un système paradoxale car les principes même sur lesquels reposaient l’Ancien Régime à savoir la confusion de tous les pouvoirs en la personne du roi, ne permettait pas d’identifier des prérogatives royales le pouvoir judiciaire. La pratique pourtant atteste de l’existence d’un véritable pouvoir judiciaire. Ce pouvoir est né entre autre de la vénalité des offices.
Longtemps la vénalité a été interdite. Mais on a commencé à tirer partie des offices de judicature d’où l’idée de les vendre. Sous François 1er on a établi le bureau des partis casuel qui était destiné à servir de boutique à cette nouvelle marchandise. Ensuite est venu l’idée de les céder entre vif contre argent et contre un droit de mutation au 16ème siècle. Enfin au début du 17ème siècle Henri IV décida moyennant le paiement d’un impôt (la paulette) annuel, les offices seraient héréditaire. Cela a donné de plus en plus d’importance à un corps judiciaire, une indépendance qui est devenue plus grande au fur et à mesure que s’instaurait une nouvelle caste sur laquelle le roi n’avait pas de contrôle.
Ce corps a conçu que son rôle était d’être le gardien des lois fondamentales de monarchie. De nos jours, on dirait que les parlements ont conçu leur mission eux-même. La royauté a eu des politiques très équivoque. Il y a eu des périodes où le pouvoir royale a facilité la position du Parlement et d’autre période où elle l’a rejeté.
Lorsque la royauté était faible notamment la régence de Louis 14, la royauté s’est appuyée sur le Parlement de Paris. Lorsque la royauté était plus forte elle n’acceptait pas ce pouvoir. A la mort de Louis 14, il a été contre une loi fondamentale dans son testament. On dit qu’à partir de sa mort le Parlement s’est voulu un contre poids à l’absolutisme royal, d’abord en s’immisçant dans la fonction législative cad en refusant l’enregistrement des ordonnances et édits royaux.
Les parlements ont beaucoup utilisé des arrêts de règlements cad des arrêts où ils indiquent leur position et comment ils statueraient à l’avenir. Quand à la fonction exécutive, il était reproché au parlements de contrôler abusivement les actes des intendants, les sonnants de venir s’expliquer devant eux.
Certains expliquent que c pour cela que l’Edit de 1641 de Saint Germain aurait été pris où il est dit de faire défense aux parlements de traiter des affaires administratives. Le Parlement de Paris a été de temps en temps exilé mais a toujours été rappelé car les rois composaient avec le 1er Président. C’était une bataille permanente entre le roi et le Parlement. En 1771, le Chancelier Maupon a supprimé le Parlement et l’a remplacé par des conseils supérieurs. Dès son accession au trône, Louis 16 va le rétablir en 1774.
Dans un certain nombre de cas les parlements s’étaient opposé aux impôts du roi, ce qui l’avaient rendu populaire. Mais la popularité du Parlement va s’effondrer en septembre 1788 lorsque le Parlement se prononça pour le maintien organisationnel des états généraux qui étaient défavorable au tiers état. Cela a eu des conséquences sur la vision des révolutionnaires envers le Parlement.
A la fin de l’Ancien Régime on avait un pouvoir véritable des parlements que l’absolutisme a rendu populaire. Mais son maintien des privilèges de la noblesse a fait diminué sa popularité. Ce que l’on peut dire c que quelque soit l’influence du parlement, on ne peut pas le considérer comme le porte drapeau d’un pouvoir judiciaire car c’était un conseil du roi et non pas un pouvoir indépendant. Les parlements ne remettaient pas en cause que le roi était source de toute justice. Il aidaient le roi. Le terme de magistrature est un terme ambigu car rendu équivoque par l’exemple romain. A Rome la magistrature était le prêteur, l’empereur mais pas le juge.
Il y a un certain nombre de travaux qui relativise beaucoup les empiètements du parlement sur les pouvoirs du roi. Certains pensent que ce qu’on a appelé l’arbitraire des juge aurait était surestimé. La version officielle correspond à la parole dite des révolutionnaires. La version officielle était que l’Ancien Régime était un régime abominable qu’il fallait abattre. Mais il faut relativiser cette version.
 
Les mythes fondateurs ont besoin d’effacer ce qui avait été fait pour reconstruire à nouveau. L’année 1789 est l’année sans pareille. Le mythe fondateur a été créé par la parole des révolutionnaires qui voulaient détruire l’Ancien Régime. Mais n’importe quel argument rationnel ne pourra pas détruire le mythe. Un mythe ne se détruit pas par la raison. Seul un mythe peut détruire un mythe. La version officielle attire l’attention sur ce que l’explication est politique.
C bien une question de pouvoir, pas forcément de pouvoir au sens de la séparation des pouvoirs. L’idée a été de diviser pour mieux asseoir un pouvoir. Dans les rapports politiques c la division qui l’a emporté (diviser pour mieux régner). La division c la manifestation de la prédominance d’un pouvoir et contrairement à ce que 1789 et 1791 a fait, c moins la prédominance du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif.
En 1789 c le pouvoir législatif qui apparaît suprême mais en vérité cette division a été mise à profit du pouvoir exécutif et non pas législatif. La création d’ordre juridictionnel était mise au service de l’exécutif.
La 1ère inquiétude a conduit à la création de l’ordre administratif. Sur cette base c la juridiction administrative elle-même qui une fois n’a plus voulu céder son terrain.
La 2ème inquiétude : le tournant de la conception révolutionnaire c le directoire. L’exécutif va revendiquer la direction du gouvernement et entend contrôler le pouvoir judiciaire. Va être créer le grand juge (ministre de la justice) qui avait pour rôle de donner mission. On est dans une époque où l’exécutif va le nommer, le révoquer.
A partir de Napoléon on a fonctionné avec une hiérarchie et une avalanche d’honneur. Collectivement le corps ne gagne rien mais individuellement le juge pouvait gagner des honneurs donc il devait plaire. L’autorité judiciaire agissait librement mais sous la surveillance du pouvoir exécutif, du grand juge et de l’Etat. Toute l’histoire du 19ème et du 20ème siècle est cette histoire cad avalanche d’honneur et de purge. Traditionnellement le ministre de la justice était toujours le 1er après le président du conseil ce qui en dit long sur la place de la justice.
Il y a un lien entre l’exécutif et le judiciaire avec un contrôle du judiciaire sur l’exécutif. Le 19ème siècle on fait tomber sur la magistrature une chope de plomb cad même si elle n’était pas censuré, elle se censurait elle-même car elle s’interdisait de juger certaine chose.
La 2ème inquiétude a conduit à la création du Cconstit. La véritable création du Cconstit résidait dans le fait d’éviter à l’exécutif l’empêchement du législatif. L’idée est que le Cconstit devait être le garant de l’exécutif contre le législatif. Le CE était devenu le garant du législatif contre l’exécutif. A l’origine le Cconstit a été créé pour permettre finalement que soit respecté la répartition des pouvoirs et des corps tel que la Constitution de 1958 l’a évoqué. Le pouvoir judiciaire a été oublié.
Le pouvoir judiciaire a été mis à l’épreuve des autres pouvoirs du mythe de la séparation des pouvoirs. Il a eu à souffrir car amputé, confronté au mythe de la séparation des pouvoirs. On a créé à coté du pouvoir judiciaire un ordre administratif, un Cconstit. Le fait de créer une juridiction fait prendre le pouvoir.

THEME 2 – LES POUVOIRS A L’EPREUVE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL
 
 
C un pouvoir qui se construit. C une construction qui se fait sur fond de dilution des pouvoirs exécutif et législatif. Cette dilution à des raisons politique à la fois interne et externe :
 
·         La raison politique interne c d’abord la décentralisation qui brouille en multipliants les pouvoirs, en affaiblissants par la même et le pouvoir centrale et la perception de ce pouvoir.
Il y a les cohabitations depuis 1986 qui montre que les pouvoirs sont partagé. Cela introduit l’idée qu’on a plus forcément une majorité toute puissante. Et il y a la réforme constitutionnelle de 1974 qui donne droit de citer à l’opposition. Tout cela a remiser la vision d’une majorité politique toute puissante.
 

Publié dans Cours 2005-2006

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