Théorie générale du procès

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THEORIE GENERALE DU PROCES
 
 
 
 
            Question : qu’est-ce que la théorie générale du procès ?
Définition : la matière n’existe pas, l’expression est très peu employée en France. Elle est beaucoup moins employée que d’autre terme tel la théorie générale du droit. Il faut donc situé la théorie générale du procès par rapport à la théorie générale du droit et ensuite par rapport à la procédure.
 
 
Section 1 – Théorie générale du droit et théorie générale du procès :
 
            Il n’y a pas de définition officielle de la théorie générale du procès. Mais certains ouvrages sont apparus sur la théorie générale du droit tel celui de Mr ROUBIER, de Michel TROPPER et de Jean GABIN.
Cela étant la chose qu’exprime la théorie générale du droit a pu exister avant les mots pour le dire. Dès le milieu du 19ème siècle, François OUDOT faisait paraître en 1846 ces premiers essais de philosophie du droit et d’enseignement méthodique des loi françaises. Ces premiers essais étaient déjà une manière de théorie générale du droit et toute la 1ère partie fait la distinction entre la théorie du juste et de l’injuste.
Sous le même titre d’autres ouvrages n’adoptent pas un point de vue identique de ce qu’est la théorie générale du droit :
-         La théorie générale de ROUBIER se présente comme une histoire des doctrines juridiques, une philosophie des valeurs sociales. Donc pour lui la théorie est construite autour du fondement de la règle de droit.
-         JeanLouis BELGER adopte une démarche moins axiologique et il met l’accent sur la mise en œuvre du droit à travers cas instruments, son implication judiciaire. Quelques années après il a publié un ouvrage de méthodologie juridique (en 2001 au PUF).
On a présenté la théorie générale du droit comme étant la philosophie du droit positif mais cette vision est équivoque car la philosophie du droit est une œuvre d’un philosophe alors que la théorie générale du droit est une œuvre des juristes.
Tout compte fait la définition que donne le Vocabulaire juridique de CORNU théorie juridique exprime bien la théorie générale du droit : « activité doctrinale fondamentale dont l’objectif est de continuer à l’élaboration scientifique du droit en dégageant les questions qui dominent une matière. Réflexion spéculative qui tend à découvrir la rationalité du droit sous son historité ».
Partant de là on devine en quoi la théorie générale du procès peut se rapprocher et se distinguer de la théorie générale du droit. Elle s’en rapproche en tant que théorie générale c'est-à-dire comme réflexion doctrinale ayant pour objet de mettre en œuvre les fondements, les catégories. Elle s’en rapproche en tant que théorie générale du procès pour la raison que le procès est un mode de réalisation du droit.
 
Le droit se définit comme : « Le droit du bon et de l’équitable ». Cette notion vient du digeste. Dans l’équitable on retrouve le procès. Avant d’être utile, le droit doit atteindre le juste. Comme l’écrivaitRoubier « une deuxième valeur sociale qui constitue un objectif à atteindre pour le droit c’est la justice ». Le procès est la manière ordinaire d’administrer la justice. On a prétendue que la justiciabilité était même le critère le plus sûr de la juridicité : ce qui fait le droit c’est le juge.
Le Doyen Carbonnier (cf article « Flexible au droit ; Les hypothèses fondamentales de la sociologie juridique ») disait qu’ «  il se pourrait qu’en dernière instance la définition la moins improbable du droit : est juridique ce qui est propre de provoquer un jugement, ce qui est susceptible de provoquer un procès par une tierce personne : juge ou arbitre. Pour qu’il y ait rapport de droit il faut un troisième personnage pour donner à chacun le sien : c’est le tiers juge ou arbitre ».
Le procès participe donc à la théorie générale du droit car il réalise du droit. Pour autant la théorie générale du procès ne se confond pas avec la théorie générale du droit. La théorie générale du droit est plus étendue et dans le même temps plus limité que la théorie générale du procès :
-         La théorie générale du droit est plus étendue en ce que le droit ne se réduit pas au procès. La justice n’est pas la seule finalité que le droit poursuit. Le droit a bien d’autre manière de se réaliser que le procès qui peut être tenu comme la frange pathologique de la vie sociale.
 
-         La théorie générale du droit est plus limitée, plus petite que la théorie générale du procès car si le procès a pour objet de permettre à un tiers impartial de dire le droit (jurisdictio) et de lever ainsi une situation d’incertitude juridique, l’empire contemporain du droit ne doit pas faire oublier que le droit est ordonné à la justice, ce qui n’est qu’un des moyens pour y parvenir et qu’il faut donc se défier d’un culte trop absolue du droit.
 
Juger consiste à rendre la justice en disant le droit et non pas l’inverse cad dire le droit en rendant la justice. Le droit n’est qu’un moyen d’atteindre la justice. La justice est la finalité et le droit est le moyen. La justice est donc plus grande que le droit.
La suprématie c l’équité. L’équité est la pointe extrême de la justice. On sait depuis Aristote qu’elle peut permettre de faire exception au droit quand celui-ci cesse d’être juste. Donc la justice comme valeur et la justice comme institution participe également de la théorie générale du procès. Par conséquent la théorie générale du procès doit faire place à d’autre considération que les seules données juridiques et doit s’ouvrir à d’autres matières let l’économie, la philosophie. Cette observation annonce l’autre distinction entre la théorie générale du procès et le droit processuel.
 
Section 2 – Théorie générale du procès et droit processuel :
 
Le droit processuel est devenue une expression monnaie courante. L’expression est assez courante mais la matière que cette expression désigne est moins récente qu’il n’y paraît. E. JEULAND, dans son ouvrage de droit processuel (cf page 12) écrit que c’est une matière jeune qui n’existerait que depuis une trentaine d’années.
D’un point de vue c exacte car la matière n’a été créée officiellement que durant les années 60 par un arrêté du 28 mars 1966 pris en application du Décret du 11 mars 1966 qui instaurait le certificat d’étude judiciaire dans les facultés de droit. A l’origine de cette création il y a H. Motulsky et J. Foyer. C H. MOTULSKY qui en avait fait la proposition à J. FOYER qui était garde des sceaux : le but c’était de présenter aux étudiants préparant le CAPA une synthèse des procédures devant les trois ordres de juridiction.
Cette synthèse était une innovation car ces trois procédures n’avaient été étudiées que séparément. Chaque spécialiste de ces procédures était beaucoup plus animée du souci de relever la spécificité de chacune de ces procédures, de singulariser les différences, que du souhait de relever les ressemblances.
Cette synthèse était à l’origine d’une étude comparé des procédures mais il ne faudrait pas limiter le droit processuel au seul droit comparé des procédures. Motulsky, dans l’introduction, écrivait pour définir l’objectif du droit processuel que : « approfondir et comparé ou approfondir en comparant en rappelant que les textes visaient les principes généraux mettant en présence les trois contentieux ».
 
Avant H. Motulsky l’idée du droit processuel avait déjà été exprimée. Cette idée est venu d’Italie, berceau du procès. Cette idée qui est directement traduite de l’italien a été proposé par Monsieur le Professeur CHOVIENDA. Il avait désigné le droit processuel comme science du procès. Henri VIZIOZ avait propagé cette thèse en France. Il y fait référence pour la première fois en 1927 dans la revue générale du droit et de la législation, de la jurisprudence en France et à l’étranger : observations sur la procédure civile. Cependant ce dernier n’employé pas l’expression « droit processuel » mais plutôt que « droit de la procédure ». Mais il conveanit que l’expression de « droit processuel » était plus convenable. Il disait qu’en même temps on parlerait de rapport processuel.
Notre langue ne connaît que le mot « procédurier ». Quarante ans plus tard H. Motulsky défend la notion de droit processuel.
Ensuite, plus de trente ans après MOTULSKY, le Précis DALLOZ contient une définition de « droit processuel » (n° 3 à reprendre). Il est dit que dans processuel il y a procès, c donc l’art du procès.
 H. VIZIOZ ne s’est pas contenter de diffuser le mot, il a aussi défini le mot car cet article était un véritable programme de l’étude de ce droit. L’étude du droit processuel ne peut évoluer que via 3 théories fondamentales : celle de l’action, celle de la juridiction et celle de l’instance. Mais il faut sortir du cadre du procès civil don la physionomie est différente. Il donnera un début d’exécution à ce programme. Cet article devait préludé un traité de procédure qui devait paraître mais qui n’est pas paru.
 
L’idée de MOTULSKY n’était donc pas inédite, or on la retrouvera après sous la plume de R. MARTIN qui a mis en œuvre sa conception du droit processuel dans un ouvrage « Théorie générale du procès, droit processuel ». cette conception est celle originaire du droit processuel mais cette matière a par la suite largement évoluée.
Quelles sont ces évolutions ? Ces évolutions tiennent à la démultiplication importantes des trois procédures originaires qui ont connu un phénomène majeur de diversification, de segmentation, voir d’hybridation. Ceci sous la double pression d’origine internationale conjuguée d’une part par le développement du marché et d’autre part par la promotion des droits de l’homme.
Il est résulté de cette double pression de nouveaux besoins juridictionnels. Les autres traditionelles ont parus insuffisants. Sont donc arrivés dans le jeu juridictionnel : la CJCE, la CEDH, le Cconstit, les autorités administratives indépendantes notamment les autorités de régulation, les juridictions pénales internationales et les organes de commerce international. Donc l’apparition de ces nouvelles juridictions a entraîné un accroissement et une diversification du champ procédural de la comparaison procédurale.
 
Comme antidote ou contrepartie à cette diversité, cette spécialisation, sont apparu et continu d’apparaître des principes fondamentaux de procédure destiné à faire tenir l’ensemble. Ils sont sommairement exprimé dans l’article 6 de la CEDH. Cette nouvelle situation a conduit des auteurs dont S. Guinchard à dénoncer les limites de la conception originaire du droit processuel, qu’ils trouvent trop comparative. Le droit processuel dépasse aujourd’hui les simples comparaisons. Pour eux le droit processuel a changé de dimension, il ne saurait plus le droit des procéduriers mais le droit de ceux qui s’intéressent aux sources communes.
Le droit processuel serait le droit du procès, de tout les procès : ce serait le droit comparé et le droit commun de tous les procès. C donc une nouvelle conception du droit processuel. Cette extension du droit processuelle n’est ni inexacte ni injustifiée. Mais en ce qui concerne ses motifs et sa définition, il faut être réservé. 
 
Selon Loïc CADIET :
1)     Il est excessif d’affirmer que les différents contentieux sont par nature extrêmement différents. D’abord cette différenciation n’est pas le résultat de la nature fondamentalement différente de ce qu’il font. Cette différenciation ne s’est faite que progressivement au long de l’histoire, c’est un phénomène plus culturel que naturel et donc l’apparition d’un socle commun est assez curieusement de remontée aux sources. Au demeurant ces différences ne sont pas extrême, elles sont même réductibles.
 
2)      Il est excessif de limiter les vertus de la comparaison à un intérêt purement archéologique. D’abord il n’est jamais inutile de savoir d’où l’on vient. L’intelligence du droit passe par la connaissance de sa genèse historique. Ensuite la comparaison est riche d’enseignement à la fois théorique et pratique car d’une procédure à l’autre c’est la compréhension des différences qui permet de faire évoluer les solutions. Au demeurant H. Vizioz avait déjà prévue cette critique.
 
3)     Le droit processuel est irriguer par des standards commun à tous les procès. En revanche il n’est pas d’accord avec les auteurs qui disent qu’il importe peu que ces matières appartiennent à la sphère pénale ou civile. D’une part la singularité de ces matières leur réserve des principes particuliers. La chose est notable pour la matière pénale. D’autre part même si on ne prend en considération que les principes communs, la CEDH ne manque pas de prendre en considération les spécificités auxquels ces principes communs s’appliquent. Le droit au procès équitable est le résultat d’une transaction politique permanente entre d’une part les exigences universelles de bonne justice et d’autre part les spécificités tant nationales que technique des contentieux qui y sont soumis à propos des procédures. Il ne faut pas se résoudre aux seules comparaisons techniques ( cf Mélanges ROUBIER).
 
4)     Il n’est pas très juste de borné le tenant de la procédure au simple statut de procédurier. Ce n’est pas rendre compte de manière exacte de la pensée et des travaux de VISIOZ et MOTULSKY (cf « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civil » dans les Mélanges ROUBIER page 61).
 
Sous ces réserves le droit processuel peut être définit comme le droit commun du procès et le droit comparé des procès. Il y a 3raisons pour distinguer le droit processuel et la théorie générale du procès :
-         D’abord la notion de théorie générale du procès semble moins contraignante que la référence au droit processuel. La comparaison des procédures peut alimenter la théorie générale du procès mais elle ne se réduit pas à comparer les procédures.
 
-         En outre si l’expression de droit comparé des procès peut être admise sans difficulté, en revanche la référence au droit commun du procès ne va pas de soi du tout. Ceci car si les mots ont un sens, l’expression de « droit commun du procès » devrait signifier « l’ensemble des règles générales et impersonnelles qui s’appliquent à tous les procès ». Seulement où sont ces règles ? Il est permis de douter qu’il y est des règles générales du procès. Les plus générale d’entre elles dont l’article 6 CEDH ne sont en tant que tel applicable ni en matière internationale, ni en droit interne à la procédure constitutionnelle, ni au procédure d’arbitrage. Alors on peut y voir l’expression d’un certains nombres de principes fondamentaux qui doivent inspirer tous les procès. Mais parler de droit commun est un abus de langage. C’est donc bien plus de la théorie générale du procès ( cf la thèse d’Eric Savaux en droit des contrats).
 
-         En traitant de théorie générale du procès, cette pensée relative s’affranchie du droit, cette pensée s’autorise d’aller puiser à d’autre source tel économie, histoire, philosophie.
 
 

 
PREMIERE PARTIE
LA FONCTION DU PROCES
 
  • Problématique ? le procès sa sert à quoi ?La justice n’est pas rendue dans l’abstrait. Elle est toujours rendue dans un cas particulier dont le juge est saisi. La justice doit s’exprimer dans la solution du litige. L’activité du juge prend forme dans le procès.
 
  • PROCES : Lieu, momentet mode de solution du litige dans lequel doit s’exprimer l’œuvre de la justice. C’est le mécanisme destiné à assurer la paix sociale à l’issue d’une procédure réglée permettant à un tiers impartial de dire le droit entre des intérêts potentiellement ou réellement divergents.
Le procès sert donc à rendre la justice et résoudre les litiges quelque soit l’objet du procès ou la forme que le procès peut emprunter ici ou là.
 
TITRE I
RENDRE LA JUSTICE
 
Le droit est ordonné à la justice. Le droit est un moyen de parvenir à la justice. Le procès n’a de signification qu’à travers le jugement qui en marque le terrain et juger consiste plus à rendre la justice qu’en disant le droit, qu’à dire le droit en rendant la justice.
 
·        C’est quoi rendre la justice ? La justice est une notion difficile à saisir. La quête de son sens est délicate même plus que la quête de ses sources. (« Le monde » du 12 mars 1998 : article de Mr Baudun).
 
 
CHAPITRE 1 - LES SENS DE LA JUSTICE
 
·        GOZI : « Il faut bien commencer par définir si on ne veut pas finir par buter » :
o       Son application est insensée à la justice car elle n’est pas facile à définir. Les représentations de la justice en donne plus long que les tentatives de définition (Palais de justice, couleur de la justice, robes…).
 
Dans son sens courant la justice évoque l’institution judiciaire c'est-à-dire l’ensemble des institutions dont les justiciables attendent qu’elles rendent la justice.
La justice ce n’est pas que cela. La justice s’entend en un autre sens irréductible à la seule application du droit au respect du droit positif : un sens différent à la stricte raison juridique, la justice procède aussi et avant tout de la conscience de l’homme.
Le Doyen Carbonnier disait « la justice est avant tout un sentiment qui détermine une pratique : celle de l’homme juste »
 
Donc la justice est à l’intersection du droit et de l’éthique. Cette ambivalence conduit à nous interroger sur les relations que la justice entretient avec l’éthique et le droit.
 
Section 1 – Justice et éthique :
 
            La théorie de la justice relève donc fondamentalement de l’éthique au sens universalisant de la philosophie. Le débat a des conséquences en droit positif. Dans un sens particulier le souci de se conduire justement apparaît comme une préoccupation majeure des juges dans leur fonction de juger. Il y a une attente de bien juger.
 
         § I. Relation de l’Etat des théories de la justice.
 
            La réflexion ici est une question de philosophie politique : elle connaît depuis quinze ans un intérêt sensible de la part des juristes à tel point que Carbonnier écrit point de départ ARISTOTE et point d’arrivée c’est J. Rolls. Mais entre les deux, l’histoire est longue sans entrer dans les détails.
 
Þ   Dans la GRECE Antique, la réflexion sur le fondement de la justice, n’est pas philosophique. La première réflexion est d’abord mythologique. Les premières réflexions mythologiques on les trouve dans une œuvre fondatrice qui est la THEOGONIE D’HESIODE 8 siècle avant J.C. Dans cette théorie, on prend comment du combat des Dieux pour le pouvoir e ZEUS est sorti vainqueur en instaurant la justice par le partage équitable de la TEMIS royale. On lit aussi comment l’injuste partage d’un bœuf propose ZEUS lors d’un sacrifice a fait naître l’Héritier en tant que tel. Pour l’humanité, il n’est de salut possible que par la justice. On obtient le bien en se comportant d’une bonne façon. La justice que ZEUS donne aux hommes porte le nom de DICKE : fille née du mariage entre ZEUS et THEMIS. Donc dans la mythologie DICKE renvoi à la justice des hommes et THEMIS renvoi à la justice des DIEUX. C’est une justice pour les hommes et par les hommes. De cette matrice mythologique sortirons tout à la fois et en même temps la veine de la tragédie et la veine de le philosophie.
Þ   Les philosophies qui vont se développés sur divers registres avec des contenus variés entre neutralisme et conventionnalisme… (Exemple : Protagoras).  
Þ   L’essentiel vient après avec les trois grands philosophes :
o       Platon
o       Socrate
o       Aristote.
 
C’est avec Socrate et Platon que la réflexion sur la justice aime encore le débat contemporain.
Þ   Socrate et Platon :
o        Dimension morale. Ce sont des philosophes de rupture car c’est avec eux que la justice prend sa double dimension morale et politique. Pour Platon, le tout c’est d’agir pour le bien c'est-à-dire selon le juste car vivre en juste c’est avoir le souci du bien vivre et non seulement du vivre.
Il faut une harmonie entre ce qu’on dit, ce qu’on fait et ce qu’on pense : il ne faut pas commettre d’injustice volontairement même pour répondre au mal.
o       Dimension politique : Vivre en juste ne peut se faire que dans le respecte de la loi. Alors sans doute que les lois ne sont pas justes mais en tout cas ce sont les lois qui font vivre la cité. C’est à partir de ce moment là que sont jetées les fondations d’un gouvernement de la loi qui assure la mise en œuvre de la justice collective c'est-à-dire institutionnelle. Cette justice collective et institutionnelle doit être en accord avec la recherche pour chacun d’une justice individuelle. La justice collective et individuelle se répond. Platon explique que même la justice de l’harmonie des hommes entre eux et la justice individuelle découvrent l’homme à ‘intérieure de son âme. . La justice est donc une vertu comme la prudence… Pour Platon est la première des vertus cardinale car elle commande à toutes les autres vertus dont elle règle l’harmonie autant dans la conscience de l’individu que dans la cité. La justice c’est la vertu sans laquelle les autres vertus cesseraient d’être : on ne peut condamner un innocent pour sauver la justice.
 
La justice n’est pas la recherche maximale du bien être collectif. En conséquence si le respect de la loi est nécessaire pour la réclamation d’une vie bonne de la même façon le bon gouvernement de la cité par les lois doit lui même rechercher l’adaptation des lois au principe de justice : c’est un ajustement permanent.
 
La justice, égalité et légalité est juste est juste ce qui est égal et légal. C’est la théorie du tisserand qui est l’art du politique qui consiste à tisser le lien social qui est l’art du juste mesure.
Platon : « L’unique chose importante pour le gouvernement c’est de distribuer au citoyen ce qui est le plus juste selon la raison de l’art ».
La loi a donc pour mission, en définitive de réaliser la justice et l’égalité est la fin de la Justice réalisé par le droit. Cette égalité n’est pas conçue pour une pure ambivalence arithmétique mais comme une attribution proportionnelle des biens terrestres en fonction de leur mérite et de leur besoin. Ces principes d’analyses sont passé chez Aristote qui en a approfondi le sens pour donner le sens pour donner le premier traité de la justice.
 
ARISTOTE : Le juge va acquérir un double sens.
Þ   Général : par rapport à la loi
Þ   Particulier : par rapport à l’équité.
 
De sorte qu’est injuste qu’est injuste celui qui ne respecte pas la loi et celui qui ne respecte l’égalité.
Þ   La loi : La justice s’inscrit dans le partage, le parquet décidé, développé par Platon dans le politique…
o       Mais au-delà de l’obéissance à la loi qu’est ce qu’être juste ? C’est à cette question que répond Aristote au sens de la justice particulière. Elle vise simplement l’égalité.
 
Þ   L’égalité : Elle est injuste celui qui prend plus que sa part de biens terrestres.
 
La justice suppose un partage égal des biens mais cette égalité du partage peut s’entendre de deux façons et donc il y a deux sortes de justice particulière.
Þ    Justice distributive : égalité des distinctions des biens de l’Etat (honneur, richesse…). L’égalité consiste à tenir compte des mérites et des besoins de chacun. C’est une égalité de type proportionnel, géométrique. En revanche, dès lors qu’il ne s’agit plus d’organiser la cité alors la justice consiste simplement à assurer l’équilibre des échanges que ces échanges se fassent par contrat… ou involontairement au moyen d’un délit.
Þ    Si l’équilibre est rompu entre les individus il faut le rétablir soit au moyen d’une réparation soit au moyen d’une peine c’est la justice corrective. C’et une égalité pure et simple. Elle consiste dans l’équivalence arithmétique des biens échangés. C’est ici qu’apparaît le juge qui est l’instrument de la justice corrective : c’est la justice incarnée. Pour Aristote on recherche dans le juge un tiers impartial, certains les appellent arbitre ou médiateur dans le sens ou quand on aura trouver l’homme du juste milieu on obtiendra la justice.
Þ    Cette distinction entre la justice distributive et la justice corrective est encore en œuvre aujourd’hui avec une présentation différente car aujourd’hui on oppose JD et J commutative. La justice corrective était présentée plutôt comme un avatar de la JD. Il y a eu comme une modification du sens car la JD peut avoir un effet correcteur dès lors qu’elle permet de corriger les inégalités naturelles entre les hommes.
o       Cette présentation ne correspond pas à Aristote. Pour lui la justice commutative c’est le dénominateur commun entre JC et JD. C’est l’étalon qui va permettre de rétablir la liberté. Ils se rejoignent Aristote a ajouté mariant équité et légalité dans la définition de la justice que le juste existe que dans les rapports de deux dont ces rapports sont sanctionner par la loi.
o       Equité : elle exprime ce qu’est la justice.
 
Parfois la généralité de la loi peut être source d’injustice. Le but c’est de rechercher de l’égalité sur le respect de la légalité. C’est l’équité matérielle et substantielle… Ces différents caractères philosophiques, il faut bien comprendre qu’ils sont passés en droit romain qu’est l’expression dans la cité de la philosophie grecque… (CICERON).
 
            II. Le droit moderne de la justice.
Pour la pensée médiévale, le but c’est de réaliser le bien et la justice est au service de ce projet d’une vie bonne. Après la renaissance les philosophes des temps modernes vont recueillir une définition de la justice.
Entre la pensée médiévale et les temps modernes il y aune grande différence. Au 16e siècle il y a eu une fracture de la conception de la justice. Jusqu’au 16e s. on vit encore sous l’idée que tout est tourné vers la vie bonne. La justice est ordonner au bien et cette conception tourne en éclat au 16e et 17e siècle. A ce moment la justice s’affranchit du Bien. On passe d’une conception téléologique à une conception déontologique de la justice : elle s’insère dans le monde de la politique et cette transformation est attestée par l’apparition d’une nouvelle répartition de la justice. C’est à ce moment que les juges voient leur apparition dans toutes les cités d’Europe. Elles concentrent tous les attributs du pouvoir.
Þ   Pourquoi ce bouleversement de conception au 16e et 17?
o       A ce moment là : réforme et guerre de religion car nous trouvons placé dans les sociétés au temps des hommes ne partage plus les mêmes conceptions du bien. Les conceptions vont s’opposer radicalement :
§         Grotius
§         Hobbes
§         Pufendorf
§         Ruchendorf
 
La justice doit tout de même pouvoir être rendue. L’inversion des valeurs : modernité. Les grands philosophes estime que la justice réside dans la neutralité et l’impartialité du Bien : qui est le critère normatif de la justice.
Même si il y a un changement de conception : la justice est tout de même perçu comme la conception matérielle et substantielle de la justice.
L’avantage distributif dont doit être le même pour tous : la règle d’or c’est « ne fait jamais à autrui ce que tu ne souhaiterais pas qu’on te fasse ». Cette conception dominera la pensée politique et la réflexion juridique du monde occidental du 18e et 19e s. mais cette conception matérielle seront au 20e s. ébranlée à son tour pour le développement d’un nouveau paradigme social, l’Etat providence : Donc troisième étape, réflexion contemporaine de la justice surtout dans les pays de common law. J. Ralls.
 
Avec ARISTOTE le juge c’est celui qui partage et c’est l’équité qui fait son intervention dans la théorie de la justice. Il s’agit d’ordonner la vie des individus. Les choses vont évoluées avec les guerres de religion. On passe à une conception déontologique. Avec l’apparition de l’Etat providence, les choses vont encore évoluées. Le philosophe contemporain : J. Ralls a eu une influence considérable sur les juristes
  • J. ROLLS : C’est en 1971 qu’il fait paraître au EU sa théorie de la justice élaborée à partir de travaux antérieurs notamment dans un article intitulé « justice and… » C’est en 1987 que ses thèses vont avoir un véritable succès. Très vif succès y compris dans les rangs de la gauche libérale qui était séduite par l’idée d’un nouveau contrat social. C’est du côté qu’il faut rechercher ses thèories. La primauté de la justice ne s’entend pas comme dans la philosophie antique d’un ppe de cohésion sociale au service d’une conception du bien. Il receuille l’héritage de Kant en ce sens que la priprité est reversé au profit du jute et au dépend du bien. Donc pour lui les principes de la justice doivent être déterminé alors même que l’on partage pas les mêmes conceptions du mal et du bien et du juste. Il s’en démarque à deux égards principaux :
    • A la différence de Kant pour qui la justice s’applique dans les rapports humains, il fait de la J la première vertu des institutions sociales. C’est le fondement de la Sté démocratique. C’est une vertu social à titre principal et c’est à titre secondaire que la justice intervient au nivo individuel
    • L’ambition c’est de généraliser en la refondant la doctrine traditionnelle du contrat social. Kant ne justifiait pas le passage de l’autonomie individuelle au contrat social. Il le présupposer. Au contraire JR va entreprendre de fonder ce passage. Il va entreprendre de le fonder en donnant une explication procédurale à la question du juste et sa thèse peut être présentée comme suit : une institution juste est celle qu’une pluralité d’individus raisonnables et désintéressés choisira si ces individus peuvent délibérer dans une situation qui serait elle-même équitable. Donc pour lui la justice n’est pas à découvrir comme quand elle est subordonnée au bien,elle est à constr

Publié dans Cours 2005-2006

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