Systèmes judiciaires

Publié le

 
SYSTEMES JUDICIAIRES
 
 
 
 
            C’est la comparaison internationale des procédures et des systèmes juridictionnels nationaux. C’est donc autre chose que le droit processuel. Ce peut être un droit comparé des droits processuels. C’est ce qui peut séparer les procédures et ce qui peut les rapprocher. Le droit comparé est un outil de l’harmonisation des droits. Les systèmes nationaux ne vivent pas dans un vase clos. Ils s’insèrent aujourd’hui dans des ensembles nationaux et il y a des interactions permanentes.
 
 
La notion de système :
                    
            L’expression n’est pas d’un grand usage en droit français. C’est une expression qui est plutôt récente. En principe on parle de système juridique ou de système de droit. Il n’y a pas vraiment de définition, la notion est utilisé dans des sens très variables. Elle date du XXe siècle. On ne rencontre pas cette notion avant, on parlait d’ordre juridique.
On est passé d’ordre juridique à la notion de système car c plus compliqué. Le droit ne peut plus être défini sous la figure d’un ordre du à des complexités interne et externe. Ceci tient à la diversité des sources, à la différenciation normative.
L’Etat nation s’effrite. Il y a des ensembles qui se constituent et qu’on ne peut pas regrouper sous la forme de l’ordre. On parlera de l’espace judiciaire. Des relations juridiques se créent. Une complexité se crée dans le droit ce qui explique la création de la notion de systèmes. C’est un ensemble complexe de partie liée entre elles par des relations plus ou moins stables. Le système pour les juristes c’est le droit comme système juridique. Il y a une idée d’évolution. Les systèmes, parce qu’ils ne sont pas complètement homogènes, peuvent interagir entre eux. Ces systèmes peuvent apparaître comme des modèles.
C’est aussi le système normatif au sens KELSNIEN du terme : c un système de norme hiérarchisé avec une sorte de verticalité ( la pyramide de Kelsen ). Il y a des débats :
-         Le système juridique a-t-il une tendance à être fermé ou ouvert ? Les positivistes pensent que c’est un système fermé, qu’il est légaliste.
D’autres, surtout dans les systèmes de Common Law, pensent que c’est un système ouvert. C’est un ensemble de norme à texture ouverte. C’est un droit produit par les acteurs sociaux eux-mêmes. C un droit en création permanente qui ne vient pas d’en haut mais de la base : c la création prétorienne.
Mais ceci n’interdit pas que des systèmes fermés s’ouvre et que des systèmes ouvert se ferme. Ainsi en Common Law, le système est basé sur le juge et le précédent mais il y a des lois. Dans les systèmes fermés tel que la France, il y a des ouvertures avec les principes généraux du droit. Le juge crée du droit lorsqu’il applique la loi à des standards.
 
-          Le système juridique est-il un système judiciaire pluraliste ou unitaire, moniste ? L’Etat est l’unique source normative.
 
-         Le droit comme système judiciaire est-il pyramidale ou circulaire (autopoîese) ? Dans un cas c’est Kelsen avec son système pyramidale et dans l’autre, le système circulaire c un schéma horizontal ( Luhman et Teubener ). Il y a des circularités entre les normes. Le juge, pour créer un principe général de droit, prend une norme quelque soit sa place dans la hiérarchie. Le phénomène des droits fondamentaux crée des circuits dans la hiérarchie des normes.
 
Lorsqu’on parle de système judiciaire on ne met pas seulement l’accès sur les règles de procédure, on prend aussi en compte l’ensemble des pratiques et des règles d’organisation judiciaire.
 
 
Les rapports entre culture, droit et preuve :
 
            La question des rapports entre la culture, le droit et la preuve est une question vaste, complexe mais fascinante. Elle suppose de comparer la situation nationale aux particularismes judiciaires.
 En France on parle de la preuve pour désigner le phénomène. Mais le mot français preuve renvoi à des mots différents en anglais : il renvoie parfois au mot  évidence  qui désigne les moyens utilisé pour établir la véracité d’un fait. Cela renvoi aussi au mot  proof  qui désigne en droit anglais le processus de preuve cad l’opération par laquelle l’existence d’un fait est établi, et non plus les moyens de preuve. Parfois le mot français preuve renvoi à quelque chose qui n’a pas d’équivalent en anglais : c la preuve fait, la preuve une fois administré cad le résultat même de l’opération probatoire.
 
 La question centrale est celle du rôle des cultures nationales dans la formation des règles de droit ? Les droits nationaux de la preuve sont-ils influencés par la culture du pays auxquels ces droits appartiennent ? Peuvent-ils être dissociés de l’influence culturelle du pays ? Cette interrogation n’est pas seulement académique et elle ne l’est pas à l’heure où un droit a évoqué des principes et des règles de procédures transnationales. Si on considère que le droit de la preuve participe de la culture nationale, on va considérer qu’il est l’expression de particularismes nationaux qui va rendre très difficile une entreprise d’harmonisation internationale.
Si en revanche on considère que le droit de la preuve est dissociable de la culture nationale, que c une matière essentiellement technique, on considérera donc, dans ce cas que le droit de la preuve se prêtera plus facilement au principe d’uniformisation. Y compris sur le terrain de la négociation, on recherchera des solutions communes.

CHAPITRE I : CULTURE, DROIT ET PREUVE - DEFINITIONS
 
 
I-                   La définition de la preuve :
 
Le Petit Robert : « La preuve est ce qui sert à établir qu’une chose est vraie ».
C’est une définition générale censé valoir dans tous les domaines, pour tous les domaines : peut servir en droit et en sciences. En effet bon nombre de définition de la preuve soit prennent appuie de la définition de la preuve en droit, soit y font référence.
 
Dictionnaire philosophique de Lalande : « La preuve est une opération amenant l’intelligence d’une manière indubitable et universellement convaincante, du moins en droit, à reconnaître la vérité d’une proposition considérée d’abord comme douteuse ».
 
Cette 1ère approche plusieurs opérations autour de 2 idées :
-         1ère idée : la preuve est une activité intellectuelle
-         2nd idée : la preuve n’est pas qu’une activité intellectuelle
 
 
A-     Première idée : la preuve est une activité intellectuelle :
 
 La preuve est une activité intellectuelle qui prend la forme le plus souvent d’une démonstration ( Cornu dans le Vocabulaire juridique ). Mais la démonstration dont parle les juristes n’a pas le même sens qu’en science car la vérité qu’il s’agit d’établir en droit et en science n’est pas de même nature.
Le droit, au contraire de la science, n’a pas pour objet d’établir la vérité de ses énoncés. Le problème n’est pas de savoir si une règle de droit est vraie ou fausse, ou de savoir si un jugement est vrai ou faux. On sait que la décision du juge, s’il prétend affirmer une vérité juridique, fait référence à une vérité relative, non pas à une certitude absolue.
 
Le doyen Carbonnier ( édition 1997 n°29, page 67 ) écrit : « En contraste avec les autres sciences où un problème ne saurait comporter qu’une solution, tout problème en droit en comporte au moins deux. Chacune des prétentions contradictoires est a priori plaidable puisqu’on la plaide. Et si elle est plaidable c’est qu’elle est probable. Toute opinion tend à devenir du droit et il n’y a dans le droit que des opinons diversement probable ».
Donc dire le droit pour le juge c simplement identifier entre plusieurs thèses en présence, à l’issu d’un débat contradictoire où chaque partie va présenter sa conception de la vérité, celle qui paraît la plus convaincante, celle qui paraît correspondre le mieux à la réalité.
Henri Lévy-Bruhl dit que la preuve est un mécanisme destinée à établir une conviction sur un point incertain. Au-delà de sa dimension intellectuelle, la preuve juridique acquiert un rôle social qui avait été éclairé par Henri Lévy-Bruhl ( page 2 ) : « Toute preuve en dehors même de sa fonction intellectuelle, qui est généralement la seule à laquelle on songe, a une fonction sociale qui consiste à faire accepter la thèse que l’on soutient. Prouver c’est faire approuver. La fonction de la preuve est la recherche de la conviction ou si on préfère de l’homologation ». Il relie cette fonction sociale de la preuve et la fonction sociale du procès lui-même en disant : « La preuve est indissociable de la décision judiciaire, s’en est l’âme et la sentence n’est qu’une ratification ».
Lorsqu’on parle d’autorité de la chose jugée, on ne parle pas autre chose. La chose jugée n’est pas la vérité, ça doit être considéré comme la vérité, c tenu pour vérité : « res judicata, pro veritate abetur ». Le jugement est censé être la vérité pour des raisons de paix sociale. Si la réglementation de la preuve se trouve dans la série des dispositions relatives au droit des obligations, on présume que le jugement exprime la vérité.
La preuve est donc intimement liée à la fonction du procès. On ne peut faire droit à une prétention que par un départage, un jugement d’un tiers. La preuve est d’abord une activité intellectuelle qui remplie une fonction sociale.
 
 
B-     Seconde idée : la preuve n’est pas une activité intellectuelle :
 
Mais l’opération de la preuve ne peut pas être limité à une simple activité intellectuelle. La démonstration doit porter sur autre chose que des allégations de faits. Elle doit reposer sur l’établissement de faits objectifs qui vont rendre vraisemblable la prétention exprimée par le plaideur. D’où cette élargissement de la définition de la preuve qu’on rencontre dans le Vocabulaire juridique. Il écrit que si la preuve est un raisonnement intellectuel, elle ne l’est pas toujours. Elle peut aussi consister en une présentation de fait qui lève le doute. De là vient de ce mot, que dans un sens matériel s’applique aussi aux faits, aux documents qui prouvent quelque chose. Elle désigne aussi le fait qui va donner du crédit à l’opération intellectuelle.
Cette dissociation du sens de la preuve correspond exactement aux définitions juridiques de la preuve qui rendent compte de cette extension de la preuve. Ces définitions ajoutent un second sens qui définit la preuve comme moyen matériel d’établir la vérité prétendu ( Vocabulaire juridique de Cornu ). Cornu parle : « du moyen employé pour faire la preuve, de mode de preuve ».
 
On peut affiner d’avantage la définition en distinguant le mode de preuve du moyen de preuve. On peut dire que le mode de preuve désigne plus précisément la manière d’administrer en justice le moyen de preuve destinée à établir la vérité. Exemple : le témoignage est un moyen de preuve. Mais le témoignage peut être administrer en justice de plusieurs manière : en civil il peut être administré de manière écrite par attestation ou oral comme dans l’enquête. L’attestation et l’enquête sont deux modes de preuve.
Cette distinction entre moyen et mode n’est pas une coquetterie de langage car on y attache des effets différents du point de vue de la loi applicable quand  il y a conflit de loi dans le temps ou conflit de loi dans l’espace.
Pour le conflit de loi dans l’espace du point de vue du DIP :
-         Question 1 : on se demande si un fait juridique ou un acte juridique peut être prouvé par tel moyen ou par tel autre. Cette question de l’admissibilité légale des moyens de preuve est réglée par référence à la loi substantielle, la loi de fond.
 
-         Question 2 : on se demande ensuite en aval si on prend en considération l’admissibilité légale du moyen de preuve et comment ce moyen de preuve va être administrer en justice ? Quelle loi va répondre à cette question? La réponse c’est la loi du juge saisi qui est applicable, la lex fori.
 
 Cela place l’administration de la preuve sous l’empire du particularisme juridique, cela pace le droit procédural de la preuve sous l’empire des diversités nationale car chaque système juridique a ses propres lois procédurales. A priori si on s’intéresse aux modes de preuve, c’est donc les diversités nationales qui s’affichent de prime abord et en vérité cette observation n’est pas si étonnante dès lors que la preuve est dédiée à la vérité et que la vérité juridique est totalement relative.
Les lois suivent les mœurs de chaque pays, ces mœurs variant souvent en fonction de la géographie. Montesquieu a écrit, un siècle après Pascal, la même idée selon laquelle les lois sont relatives et évoluent en fonction des climats. Il est donc légitime de s’attendre à ce qu’il existe un lien fort entre la culture d’un pays et les règles de preuve en usage dans ce pays. Mais à supposer que l’on admette ce chemin encore faut il s’entendre sur la notion de culture.
 
 
II-                La définition de la culture :
 
Comment appréhender une culture ? Ce n’est pas simple et un auteur à fort bien exprimé la difficulté ( Culture judiciaire dans le Dictionnaire de la justice ). Il faut retenir trois sens de la culture.
 
Première acception : sens étroit mais le plus courant
 
La culture se définit comme le développement et le résultat du développement de certaines facultés du corps ou de l’esprit. Ce peut être la culture générale ou des domaines particuliers de connaissance cad des cultures spécialisées : juridique, philosophique, physique.
 
Deuxième acception : sociologique
 
Le 2ème sens est plus large. La culture désigne l’ensemble des traits caractéristiques d’une société ou d’un type de société. La culture est assimilée à la civilisation. Il y a des cultures particulières par pays : italienne, orientale. Il y a aussi un phénomène de multiculturalisme. Certain pense qu’on peut réduire le nombre de culture à 2 : la culture dionysienne qui est l’affirmation de soi et la culture apollinienne qui est la modération et le respect de soi.
Il faut se poser la question de savoir si on doit parler de culture ou de civilisation ? Cette question a fait l’objet d’un débat fort. L’idée c que l’Allemagne serait davantage un pays de culture car elle serait particulariste tandis que la France serait un pays de civilisation car elle aurait une tendance à l’universalisme.
Dans le Vocabulaire philosophique de Lalande a écrit que culture est synonyme de civilisation. Mais aujourd’hui le mot civilisation dans ce sens là a disparu, c le mot culture qui est d’usage.
 
Troisième acception : sens anthropologique
 
Le 3ème sens est encore plus général, c le plus général. La culture exprime l’ensemble des formes acquises de comportements dans les sociétés humaines. Les sociétés humaines sont distinguées du reste du monde vivant qui est rejeté dans la nature. La culture en tant que monogramme de sociabilité désigne l’humanité elle-même. Pour. Lévy Strauss c’est la prohibition de l’inceste qui marque le passage de la nature à la culture, en obligeant les hommes à nouer en dehors de l’alliance.
 
 
A quel sens convient il de se référer quand il s’agit de s’interroger sur les relations entre culture et preuve ?
 
Il faut écarter le 1er sens. Les deux autres sens, sociologique et anthropologique, au regard du droit de la preuve, se complètent plus tôt qu’ils ne s’excluent. Entre la culture sociologique et la culture anthropologique, comme l’expression de l’humanité elle-même, la frontière n’est pas si étanche que ça.
Si on réfléchi à l’émergence des notions de crime contre l’humanité ou de patrimoine commun de l’humanité c’est une marque de progrès de civilisation à l’échelle de l’humanité entière qui traduit à un mélange du 1er et du 3e sens. Montaigne disait que : « Chaque homme porte en lui la forme entière de l’humaine condition ». Ces 2 sens conviennent au travail comparatiste qui consiste à faire la part entre les différents droits, entre ce qui est particulier à une société et ce qui est commun à une société.
Ruth Sefton-Green explique que faire du droit comparé c trouver les similitudes et les différences. Il convient de procéder à la recherche des divergences et des ressemblances. Précisément si on s’intéresse au droit comparé de la preuve, elle doit être étudiée du point de vue particularisme marqué par les caractéristiques sociales propre à chaque pays. On recherchera s’il y a une culture espagnole ou marocaine de la preuve. C’est là le second sens.
 Mais la preuve apparaît aussi comme une activité éminemment sociale qui renvoi au rapport de sociabilité et qui est destiné tout comme le jugement à assurer la cohésion du lien social. Cette fonction sociale de la preuve  existe dans tous les pays, elle est universelle. Sa mise en œuvre peut présenter des singularités d’un pays à l’autre mais il y a dans tous les droits nationaux de la preuve il y a une dimension universelle.
Certains droits nationaux de la preuve porte la marque de cette dimension universelle : exemple la loi de procédure civile espagnole de 2002 qui consacre l’illiceité de la preuve et frappe d’inefficacité les preuves obtenus en violation des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( sens anthropologie ).
 
 
III-             La définition des relations entre la preuve et la culture :
 
L’influence réciproque dans chaque pays entre la culture et son droit de la preuve conduit à envisager l’influence de la culture sur la preuve et inversement.
L’influence de la culture sur la preuve est assez simple à définir, en revanche l’influence de la preuve est plus difficile. En effet, Si on se limitait à la culture au sens de patrimoine, cela conduirait à rechercher les manifestations de la preuve à travers les œuvres artistiques.
Cette recherche de manifestation de la preuve pourrait permettre d’observer quel type de preuve ou quelle conception de la preuve imprègne l’imaginaire collectif d’un pays. Dans cette recherche, le droit pénal et le procès pénal seraient sans doute plus riches d’enseignement à travers leur théâtralité que le procès administratif ou le procès civil.
On peut émettre l’hypothèse que sans doute ce qui émerge de la preuve à travers les œuvres du patrimoine français, c la place de choix qu’occupe l’aveu, tandis qu’au contraire le témoignage semble beaucoup moins présent. Au contraire en Amérique et en Angleterre c le témoignage qui est plus présent que l’aveu.
 
Concernant l’influence de la culture sur la preuve, c une donnée assez admise chez les juristes. Chacun sent bien qu’un droit national dépend de la culture du pays. Carbonnier rappel que les français sont culturellement portés à la codification, tandis que les anglais sont culturellement porté à la casuistique. 
 
En ce qui concerne le droit de la preuve, la preuve serait ainsi nécessairement tributaire d’une conception du procès et d’une conception dont on dit quelle serait variable d’un pays à l’autre. Xavier Lagarde ( Dictionnaire de la justice sur la preuve ) dit que le siège de cette matière se révèle être l’un de ceux où s’accuse le plus sensiblement les différences entre système juridique. 
La langue, elle-même, exprimerait ces singularités. La culture d’un pays serait inscrite dans la manière même de nommer la preuve. L’hypothèse est la suivante : le mot preuve vient du latin qui veut dire pousser droit et qui a les sens d’épreuves. Il y a dans cette étymologie l’idée d’éprouver les faits pour dégager la vérité. Or en Anglais dans ce sens là du mot preuve l’équivalent c’est le mot évidence qui a une autre origine latine qui veut dire : « ce qui se voit ». Il y a alors une cohérence que le droit français reste marqué par l’aveu alors que la Common Law privilégie le témoin c'est-à-dire le tiers qui a vu les faits.
Mais l’exercice à ses limites : la culture d’un pays n’est pas évidente à caractériser alors que celle-ci est évolutive dans le temps et elle est aussi diverse dans ses manifestations. Elle laisse place parfois à la contre culture et au multiculturalisme.
Ajoutons qu’il est risquée de singulariser une culture nationale par rapport à une autre, surtout à l’aire de la mondialisation. Par ailleurs on définit souvent la culture d’un pays mais de l’extérieur : ce sont les étrangers qui peuvent définir la culture d’un pays national.
Le droit ne se résume pas à une culture car il n’est pas possible de caractériser une culture comme une chose indivisible. La culture nationale est un mythe. A supposer que les traits essentiels puissent être dégagés ses traits caractéristiques d’une culture sont sans doute si généraux que l’influence qu’ils sont susceptibles d’exercer sur le système judiciaire de ce pays, qui est lui-même un système complexe, n’est pas facile à résumer.
Pour le droit de la preuve on peut poser l’affirmation que les solutions en vigueur dans chaque pays ont une origine obscure difficile à dégager, qui sera le fruit d’une évolution historique sédimentée et qui le plus souvent sera le produit d’influences extérieurs exercé au différents moments de l’histoire du pays. Ces difficultés expliquent que lorsqu’on interroge les juristes de tous les pays, ils donnent des réponses extrêmement évasives qui se limite à des règles techniques. Ainsi la capacité à déterminer le lien entre le droit de la preuve et la culture, la réponse est l’exposé de règles techniques.
 

CHAPITRE II : CULTURE, DROIT ET PREUVE - SYSTEMES
 
 
I-                   Le droit de la preuve en général :
 
Il est intéressant d’observer que si les définitions de la preuve diffèrent assez peu d’un pays à un autre, en revanche le droit de la preuve lui-même considéré comme un ensemble, ne se présente pas partout de la même façon. Il est traditionnel d’opposer 2 conceptions différentes du droit de la preuve :
-         D’un coté le Common Law où le droit de la preuve est considéré comme une discipline à part entière auquel des traités entiers son consacré et où il existe des cours de droit de la preuve.
-          D’un autre coté il y a des pays de tradition civiliste où le droit de la preuve n’est pas une discipline à part entière, le droit de la preuve n’est pas enseigné en tant que tel et son enseignement est divisé entre le droit de la responsabilité et les différentes procédures.
 
Mais il est cependant permis, à la lumière de droit comparé de compléter cette analyse traditionnelle à 2 égards :
 
·        En premier lieu ce n’est pas seulement en Common Law que le droit de la preuve est une discipline à part entière. Dans d’autres pays de tradition civiliste il arrive que le droit de la preuve soit une étude en lui-même, une discipline à part entière. C’est le cas en Espagne mais ce n’est pas le cas en France car l’étude du droit de la preuve est éclatée.
 
·        En second lieu, dans la plupart des pays de tradition civiliste, le droit de la preuve est divisé en 2, entre le droit de la preuve matériel et le droit de la preuve formel :
-          Le droit de la preuve matériel traite, pour l’essentiel, de l’objet de la preuve, de la charge de la preuve et de l’admissibilité des moyens de preuve.
-          Le droit de la preuve formel traite de l’administration judiciaire de la preuve en justice cad comment les moyens de preuve admissible doivent être mis en œuvre et c’est ce qui renvoi aux modes de preuve. Cette question relève de la procédure : c également appelé le droit de la preuve procédurale.
Cette distinction n’est pas purement théorique et est inscrite dans la loi elle-même selon une tradition que les droits et auteurs étrangers qualifient de tradition française car elle remonte au Code civil de 1804. Selon cette tradition le droit de la preuve est répartie dans 2 corps différents : le droit de la preuve matériel est exposé dans les corpus de droit substantiel tandis que le droit de la preuve formel se trouve dans les codes et lois de procédure.
Cette manière de légiférer en droit de la preuve n’est pas totalement illogique. C’est important par exemple comment un témoignage devra être matérialisé en justice. Cette distinction apporte des conséquences importantes du point de vue de la loi applicable dans le temps et dans l’espace. Pour tout ce qui concerne le droit formel de la preuve, s’agissant des conflits de lois dans l’espace on appliquera la loi du juge saisi, la loi du lex fori et s’agissant des conflits de lois dans le temps on appliquera la loi nouvelle. Pour tout ce qui concerne le droit matériel de la preuve, s’agissant des conflits de lois dans l’espace, on appliquera la loi applicable au fond du litige.
 
Cette distinction n’est pas illogique mais elle n’est pas tout à fait satisfaisante car en vérité cette distinction n’est pas rigoureusement appliquée. On peut trouver des règles procédurales de preuve dans les lois substantielles : articles 1357 à 1359 du Code Civil sur le serment. De même, il arrive que des règles matérielles de preuves se trouvent dans les lois procédurales : articles 9 à 11 NCPC, qui sont des règles de fond du droit.
La situation est propre au droit français mais on la rencontre dans d’autres pays tel au Brésil où il y a un chevauchement des règles de fond et des règles de procédures. Sur ce point comme le précédent, la saisire du droit de la preuve n’est pas un trait caractéristique des pays de droit civil dans leur ensemble qui ne forme pas un bloc homogène.
L’évolution contemporaine de la législation dans certains pays a organisé une division comme l’a fait le droit néerlandais et le droit espagnol. Ainsi l’Espagne a répudié cette tradition civiliste cad cette manière de considérer le droit de la preuve en deux parties. Au Pays Bas tout le droit de la preuve est dans le CPC. De même en Espagne la loi de procédure civile du 7 janvier 2000 a transféré la totalité du droit de la preuve dans le code de procédure. Les lignes de partage ne sont plus celles qui oppose le Common Law et la famille civiliste.
 
 
II-                Le droit de la preuve en particulier :
 
      On a recherché les rapprochements et les divergences des différents pays dans l’objet de la preuve, la charge de la preuve et les règles de la preuve.
 
A-     L’objet de la preuve :
 
Les belges parlent de charges objectives de la preuve. L’objet de la preuve appelle peu d’observation car il résulte de sa définition qu’il est d’établir la réalité des faits litigieux. La preuve a donc pour objet des faits et rien que des faits. Mais il y a des précisions.
 
1-      Première précision :
 
Dans un litige, tous les faits constitutifs du litige n’ont pas forcément à être prouvés. Seul sont objet de preuve les faits qui sont contestés par l’autre partie. Ce qui signifie 2 choses :
-         D’une part, cela signifie que les faits doivent d’abord avoir été allégué par les parties au soutien de sa prétention. En principe c’est la partie qui exprime la prétention qui a la charge de la preuve et doit prouver sa prétention.
 
-         D’autre part, cela signifie qu’il n’y a pas lieu d’établir la réalité des faits si la réalité n’est pas niée par l’autre partie. Il faut une contestation. En France on dit que les faits constants n’ont pas être prouvés. Ce qui n’est pas contesté doit être considéré comme vrai par le juge. Cette absence de contestation est parfois assimilé dans certains systèmes à un aveu comme c le cas en Belgique et au brésil, ou à une reconnaissance judiciaire comme au Pays Bas.
L’assimilation de l’absence de contestation et de l’aveu est une assimilation assez discutable car l’aveu suppose un acte positif, suppose une déclaration de volonté qu’on ne peut trouver dans l’absence de contestation. En droit français l’aveu est irréfutable, ce qui n’est pas le cas de l’absence de contestation. La Ccass considère dans un arrêt Civ 1 du 18 avril 2000 ( Bull. Civ. I n° 111 ) que : « Le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ». Les faits de l’espèce : il s’agit d’une société exploitant une maison de retraite qui a été condamné à réparer le préjudice d’une infirmière du fait qu’elle lui aurait interdit l’entrée dans la maison de retraite. La condamnation de cette société a reposé sur le fait que cette dernière a écrit à la société mais la maison de retraite n’a pas répondu à cette lettre. Le silence suffisait à établir que la cessation était intervenue à l’initiative de la société et la Cour a cassé car le silence n’est pas un aveu.
En tout cas pour être garanti de toute surprise dans la pratique judiciaire, la partie dont les allégations ne sont pas contestés par la partie adverse, a intérêt à demander au juge qu’il soit donner acte de l’absence de contestation de ces allégations.
 
2-      Deuxième précision :
 
La dispense de preuve ne vaut pas seulement pour les faits non contestés, elle va eu delà des faits non contestés :
-         D’une part elle s’étend, aux faits qui ne sont pas contestables en eux-mêmes. Ce sont des faits appelés notoires, des faits généralement connus ou des faits universellement admis : comme par exemple la valeur de la monnaie.
 
-         D’autre part cette dispense de preuve s’applique aussi aux éléments du litige qui ne constitue pas des faits à proprement parlé : tel la règle de droit car le juge connaît le droit, cela vaut aussi pour le droit étranger. On peut mettre dans ces éléments du litige outre la règle de droit, la coutume qui n’a pas à être prouvée et que l’on distingue des usages. Mais aussi les règles d’expériences : les auteurs belges y mettent les sentiments humains car c’est une appréciation du juge.
Cette dispense est généralement admise mais elle doit être relativisée notamment en ce qui concerne le droit étranger et la coutume. C’est ainsi qu’en Common Law, le droit étranger est plutôt considéré comme du fait et non comme du droit. Ce qui veut dire que dans un procès international portée devant une juridiction de Common Law le droit étranger va être l’objet d’expertise. Ça veut dire aussi que l’expert qui va prouver ce droit va devoir témoigner et va être soumis à la cross examination. Il va faire un rapport d’expertise intitulé expert report, et c’est troublant de considérer un droit étranger comme du fait. Cette consultation doit se terminer par une déclaration de l’expert et une déclaration de vérité. De même en Espagne, la dispense de preuve n’est pas admise pour le droit étranger.
Cette conception n’est pas limité, on la retrouve dans certains pays de tradition civiliste, on l’admet pour des faits notoires, connus.
 
B-     La charge de la preuve :
 
La question ici est de savoir quelle partie au procès doit administrer la preuve si elle ne peut pas succomber dans ses prétentions. Elle appelle 2 précisions qui intéressent l’une les rapports des parties entre elles et l’autre les rapports des parties et du juge.
 
1-      Les rapports des parties entre elles :
 
En principe la partie tenue de prouver est celle qui exprime une prétention. La règle est traditionnelle, est généralement admise et s’exprime dans un adage latin « actori incumbit probatio » cad la preuve incombe au demandeur. Le mot  actor  dans cet adage ne doit pas être pris au sens procédural de celui qui a pris l’initiative du procès.  Actori  ici doit être pris au sens probatoire de celui qui soumet une prétention au juge mais ce n’est pas que le demandeur initial, cela peut être aussi le défendeur. 
Cette règle n’est pas contraire aux exigences du procès équitable ( article 1315 ). Dans l’arrêt Civ 1re du 17 octobre 2000 ( Bull, n°249 ), la Cour explique clairement que le principe général du droit, selon lequel celui qui réclame le bénéfice d’un droit doit justifier des conditions d’application, ne serait être contraire à l’exigence d’un procès équitable. Ce principe général du droit auquel fait référence la Cour de Cassation n’est pas absolu. Il connaît des tempéraments et exception. Les raisons tiennent à l’évolution du droit caractérisé par un souci accru de réduction des inégalités, de protection des parties faibles pour assurer juridiquement une égalité rompue dans les faits. C ce même souci qui a conduit à prévoir des exceptions à ce principe. Ces exceptions s’appliquent aussi aux consommateurs, assurés et salariés. Ces dérogations peuvent prendre des formes diverses :
 

Publié dans Cours 2005-2006

Commenter cet article

mutuelle smam 02/12/2009 15:20


merci pour cette article