Neutralisation du droit pénal et de la liberté de circulation des marchandises:

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LA NEUTRALISATION DU DROIT PENAL ET LA LIBERTE DE CIRCULATION DES MARCHANDISES
 
 
INTRODUCTION
 
 
            Le traité de Rome du 26 mars 1957 instituant la communauté économique européenne visait à l'établissement d'un marché commun caractérisé par "l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux" ( art.3 TCE) .
Énoncée parmi les principes de la CE, en première partie du traité, la liberté de circulation des marchandises fait partie des quatre libertés classiques édictées par le TCE. Elle constitue une des conditions fondamentales de l'établissement d'un marché intérieur.
Cette liberté présume :
-l'élimination des droits de douane et de taxes d'effet équivalent tant à l'importation qu'à l'exportation (art. 25, 26 & 27 TCE)
-la suppression de restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, ou de mesures d'effet équivalent (art 28 à 31 TCE ),
-la mise en place d'un tarif douanier commun pour toute la communauté ( art 23 TCE )
La liberté de circulation bénéficie aux produits originaires de l'Union et aux produits originaires de pays tiers pour lesquels ont été acquittés des droits de douane et ont été remplies les formalités douanières à l'entrée d'un État membre.
Elle implique également la disparition des monopoles étatiques et de tt contrôle des exportations et importations. 
Cependant, les rédacteurs du traité se sont gardés d'édicter des règles de droit pénal visant à sanctionner les violations de la liberté de circulation des marchandises, ou des dispositions susceptibles d’avoir une influence directe sur la législation pénale des États membres. En effet, la CJCE a rappelé en 1974 (dans son 8ème rapport d’activités) que le droit pénal « est un sujet qui n’entre pas en tant que tel dans la sphère de compétence de la communauté, mais qui reste du ressort de chaque État membre ». Le droit de punir, attribut de la souveraineté nationale, doit rester le monopole de l'État. Aussi, le droit français, tout en admettant cette liberté, édicte un certain nombre d’interdictions et de sanctions pénales dans le domaine économique et douanier, comme dans le domaine de la réglementation des produits ou de leur commercialisation . Or, de telles législations peuvent aller à l'encontre la liberté de circulation des marchandises, et constituer une entrave au commerce communautaire.
Dans ce cas, les principes d'effet direct et de primauté du droit communautaire doivent conduire à constater l'incompatibilité entre la norme pénale interne et le droit communautaire. Cela aboutit à la neutralisation de la norme pénale par la norme communautaire en raison du principe de primauté du droit communautaire, consacré dans l'article 55 de notre constitution. Par neutralisation, il faut entendre en premier lieu la privation d'effets, la paralysie de la règle de droit, ce qui implique que celle-ci, bien qu’elle continue d’exister, demeure cependant inopposable (Vocabulaire juridique Cornu). Dans un second temps,il faut envisager la neutralisation au sens littéral (rendre neutre), ce qui signifie que le droit pénal s’applique indifféremment à sanctionner aussi bien le droit interne que le droit communautaire: quelle que soit l’origine de la règle, le droit pénal est neutre, mais continue ainsi de s’appliquer, trouvant un nouvel avenir. Concrètement, la neutralisation s'exerce par l'intermédiaire du juge national qui, une fois qu'il aura constaté l'incompatibilité du droit pénal avec le droit communautaire, sera amené à écarter l'application de la norme interne. Evidemment, la neutralisation ne se conçoit que dans les hypothèses où le droit communautaire s'applique, c'est-à-dire lorsqu'il existe un élément communautaire [le problème ne se pose pas ds sit° purement internes ; "la neutralisation d'une norme d'un État mbre suppose tjs un élément de rattachement à un autre Etat mbre " (DM)].
C'est en ce sens que le mécanisme de neutralisation contribue à l'harmonisation, puisque cela permet l'ajustement du droit pénal sur le droit communautaire, par la paralysie des normes internes contraires.
Comment se manifeste la neutralisation des règles de droit pénal interne par la liberté de circulation des marchandises? 
La neutralisation se traduit par l'inapplicabilité des règles de droit pénal incompatibles avec la liberté de circulation des marchandises ( I ), et nécessite l'intervention du juge ( II ).
 
 
 
I) Inapplicabilité des règles du dt Pénal contraires à la liberté de circulation des marchandises.
 
A)    Les fondements juridiques de la libre circulation des marchandises.
 
                  1. Normes communautaires originaires et dérivées
a.      Incompatibilité de la norme d’interdiction avec le traité :
Le traité de Rome affirme cependant un certain nombre de libertés tant pour les personnes que pour la circulation des marchandises. De même, sous la réserve de certaines exceptions justifiées, tous obstacles doivent être éliminés, surtout lorsqu’il s’agit de taxes ou même de mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives.
Or, depuis la Seconde Guerre mondiale, le droit français tout en tendant à l’admission d’une certaine liberté, comporte un certain nombre d’interdictions dans le domaine économique et douanier, comme dans le domaine de la réglementation des produits ou de leur commercialisation. Sans doute, certaines d’entre elles peuvent être justifiées par le souci de protéger la santé publique (restrictions pour la publicité des boissons alcoolisées) ou le consommateur. Il n’en reste pas moins qu’elles peuvent constituer une entrave au commerce communautaire. Ces normes internes pénalement sanctionnées doivent-elles continuer à trouver application, ou bien faut-il qu’elles soient examinées au regard des principes du droit communautaire, au motif que celui-ci provenant d’un traité, disposerait d’une autorité supérieure aux normes internes, et ce, en vertu de l’article 55 de la Constitution ?
CJCE, 10 juillet 1980 >> C.Cass. 16 juin 1983 qui suspend l’application des dispositions répressives incompatibles (disp° du Code des boissons). Elle a considéré que cette suspension s’imposait, même en l’absence de toute importation communautaire, sous peine de pénaliser les produits nationaux similaires par une « discrimination à rebours ». Mais  ces dispositions ne sont pas pour autant abrogées, si elles n’ont pas d’effet discriminatoire ou si elles n’influencent pas le commerce au sein de la Communauté.
CJCE,13 février 1969, Waltaff : reconnaît aux Etats membres le droit d’avoir une réglementation interne de la concurrence, sous réserve que celle-ci ne porte pas atteinte à l’application uniforme du droit communautaire > C.Cass. a calqué sa jurisp. en matière de refus de vente sur celle de la CJCE (Crim. 3 et 15 novembre 1982, Lanvin et Clément // CJCE, 25 octobre 1977)
 
b.      Incompatibilité de la norme d’interdiction avec un règlement communautaire :
Pour élargir au droit dérivé la règle de la supériorité du traité (art.55 de la constitution), la chambre criminelle de cour cassation a indiqué qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution actuelle, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, et que la décision du Conseil des ministres et le règlement 24, instruments régulièrement publiés, avaient acquis la valeur de traités internationaux (Crim. 22 octobre 1970) (Commercialisation des vins)
CJCE, 22 octobre 1970 (organisation du marché vini-viticole) : admet l’importation d’un vin non conforme à la réglementation française, mais conforme à la réglementation du Pays d’origine, toute norme communautaire primant la norme interne, même législative.
CJCE, 7 janvier 1972 (normes de commercialisation applicables aux œufs)
CJCE, 23 juin 1977 (réglementation fr. concernant le degré de l’enrichissement alcoolique des vins// réglementation communautaire plus exigeante) –
CJCE  du 7 janvier 2004, Sté Rolex SA, Gucci, Lacoste et Gap titulaires de droits de marque: sur l’interprétation du règlement CE n° 3295/94 au terme de l’art. 1er, et ce à la suite de la saisie par les autorités douanières autrichiennes, de lots de marchandises présumées être des contrefaçons.
 
c.       Incompatibilité de la norme interne avec une directive communautaire
La directive, en principe, lie les Etats quant au but à attendre mais leur laisse le choix de moyens, ne peut recevoir en principe une application directe, et un texte interne est nécessaire pour que ses prescriptions soient incorporées à la législation nationale. Dans le délai imparti aux Etats membres pour transposer, nul n’est autorisé à se fonder sur elles pour échapper à la législation nationale (Crim. 7 novembre 1973, CJCE, 7 février 1979)
Après le délai de transposition, l’application d’une législation interne incompatible avec celle-ci, fût-elle sanctionnée pénalement, serait contraire au droit communautaire (CJCE, 5 avril 1977, Rati – producteur de solvant chimique italien, il avait mis une étiquette on conforme au droit italien mais suffisante au droit communautaire)
En revanche, la CJCE constate l’application d’une directive transposée, laissant à la libre appréciation des Etats, la faculté de sanctionner pénalement les violations de la réglementation communautaire : « à condition que ces sanctions soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaire, et que, en tout état de cause elle présente un caractère effectif, proportionné et dissuasif. » Ex : Arrêt Yonemoto, CJCE, 8 sept. 2005, relatif aux exigences de sécurité et de santé auxquelles doivent répondre des machines marquées « CE » et accompagnées de la déclaration de conformité assortie d’une traduction dans la ou une des langues de l’Etat membre d’importation, ainsi que d’une notice d’instructions assortie d’une traduction dans la ou les langues dudit Etat. Conformément à la transposition de la directive 90/37.
 
Le Principe de l’effet direct ne peut être effectif que lorsqu’il existe soit une disposition du traité du Rome, soit une directive, soit un règlement qui pourrait servir d’appui textuel à l’éviction ou à la mise en sommeil de la norme interne (loi ou décret) sanctionnée pénalement.
 
2.      Les PGD :
Parmi les sources de la neutralisation du droit communautaire il n’y a pas simplement les lois écrites dans les traités mais aussi les PGD.
La CJCE a élaboré des principes jurisprudentiels qui permettent d’écarter les règles de droit pénal interne, ces principes appliqués par la Cour et leur autorité juridique relèvent des droits fondamentaux des personnes et d’autres principes à caractère fondamental, ce sont ces derniers que nous allons aborder.
 
- Les autres principes à caractère fondamental :
Parmi eux :
Ø      les principes de la sécurité juridique
Ø       Le principe d’égalité est l’un des plus important, dont l’interdiction des discriminations selon la nationalité art 12 CE ou selon le sexe – la neutralisation est ici fondée sur la non-discrimination et la nationalité étendue à la libre circulation des marchandises (21juin 1958 Groupements des hauts fourneaux…) – et dans un arrêt récent , le Principe de non-discrimination, conséquence de l’abolition des entraves à la liberté de circulation des marchandises, a pour effet la neutralisation de la norme pénale interne : l’arrêt Grilli du 15 mai 2003, concernant l’importation parallèle en Italie de voitures en provenance du marché intérieur communautaire, la Cour a affirmé que « l’article 29 CE s’oppose à ce qu’une réglementation d’un Etat membre interdise à un ressortissant d’un autre Etat membre, sous peine de sanctions pénales telles qu’une peine d’emprisonnement ou une amende, d’acheminer vers cet autre Etat un véhicule acheté dans le premier Etat membre, sur lequel seraient apposées des plaques d’immatriculation provisoires délivrées en vue de l’exportation du véhicule vers cet autre Etat membre, par les autorités compétentes de celui-ci,
si cette réglementation - est de nature à restreindre les courants d’exportation, -crée une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un Etat et son commerce extérieur, -est à l’origine d’un avantage pour le commerce national au détriment de celui d’un autre Etat membre. »
 
Ø      Le principe de la protection contre les interventions arbitraires ou disproportionnées des autorités publiques (CJCE 17 oct. 1989)
Ø      Et enfin le principe de proportionnalité : celui-ci exige que toute charge imposée au destinataire des règles communautaires doit être limitée à la mesure strictement nécessaire pour atteindre l’objectif recherché  
 
 
  1. Neutralisation de l’incrimination et de la sanction.
 
La CJCE rappelant à plusieurs reprises la solution selon laquelle le droit communautaire ne trouve à s’appliquer que lorsqu’il existe un élément communautaire. L’effet de la neutralisation ne saurait être invoqué à propos de situations purement internes. La neutralisation peut donc concerner soit l’incrimination soit la sanction et parfois l’une et l’autre.
 
1.       la neutralisation de l’incrimination :
Au titre de la libre circulation des marchandises articles 28 et 29 du Traité CE (ex art. 30) sur la libre circulation des marchandises la CJCE a développé une jurisprudence particulièrement riche, considérant que l’incrimination pénale doit être écartée dès lors qu’elle constitue une « mesure d’effet équivalent » à une restriction quantitative entre Etats membres. Selon la formule retenue par la Cour dans l’arrêt Dassonville (CJCE, 11 juillet 1974), « toute mesure nationale susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative ».(def.  en annexe)
Cette formule a été appliquée dans des domaines aussi variés que les infractions de prix illicite, ou celles relevant du démarchage à domicile, des fraudes et falsifications, des délits de revente à perte ou sur la vente de médicaments. Mais cette extension de domaine a fait que les opérateurs économiques invoquaient de plus en plus l’article 30 du texte (28 et 29 TCE) pour contester toute espèce de réglementations qui ont pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en provenance d’autres Etats membres, la Cour a estimé nécessaire de réexaminer et de préciser sa jurisprudence en la matière.  Cette notion « de mesures d’effet équivalent » a été l’objet d’une abondante jurisprudence de laquelle se dégagent trois grands arrêts qui fixent les principes : les arrêts Dassonville (11 juillet 1974), Rewe-Zentral AG dit Cassis de Dijon (20 février 1979) et Keck et Mithouard (24 novembre 1993).
 
L’arrêt Dassonville adopte une définition de principe des mesures d’effet équivalent qui vise « toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire [des marchandises] ».
 
Dans l’arrêt Cassis de Dijon, la cour de justice des Communautés européennes (CJCE) étend cette notion à l’hypothèse de mesures non discriminatoires. La réglementation allemande qui interdit de commercialiser une liqueur présentant un taux d’alcool inférieur à une teneur minimale constitue une mesure d’effet équivalent prohibée par le traité. Le retentissement de l’arrêt Cassis de Dijon tient au fait qu’il affirme le droit des marchandises « légalement produites et commercialisés dans un Etat membre «  à être introduites dans tout autre Etat membre. Ce droit est fondé sur le principe de reconnaissance mutuelle des législations nationales qui sont réputées équivalentes pour favoriser la libre circulation des marchandises.
 
La CJCE va ensuite reconnaître que la définition de l’arrêt Cassis de Dijon est trop large et provoque la multiplication des contestations dirigées contre les mesures nationales de toute nature.
 
Le principe de reconnaissance mutuelle va être redéfini dans l’arrêt Keck et Mithouard. Cet arrêt trace la frontière entre les mesures interdites et permises.
 
Le principe de reconnaissance mutuelle ne concerne que les seules réglementations – discriminatoires ou non discriminatoires - qui fixent la commercialisation portant directement sur les marchandises. Ce sont les réglementations qui se rapportent à la dénomination, la forme, les dimensions, le poids, la composition, la présentation, l’étiquetage et le conditionnement des produits. Ce sont ces réglementations qui peuvent être qualifiées de mesures d’effet équivalent.
 
Par contre, les réglementations qui déterminent les modalités de la vente des marchandises ne sont pas considérées comme mesures d’effet équivalent et n’entrent pas dans le principe de reconnaissance mutuelle. Ainsi, par exemple, n’entrent pas dans le principe de reconnaissance mutuelle : « la fermeture des magasins le dimanche, les restrictions en matière de publicité, l’interdiction ou la réglementation des ventes à perte, des ventes par correspondance ou du démarchage à domicile ». Il faut, bien entendu, que toutes ces modalités de vente ne soient pas discriminatoires, c’est-à-dire « qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres Etats membres ».
 
La jurisprudence ultérieure de la CJCE a confirmé le changement très important d’orientation – la restriction du champ d’application du principe de reconnaissance mutuelle - introduit par l’arrêt Keck et Mithouard par rapport à l’arrêt Cassis de Dijon. La distinction opérée par l’arrêt Keck et Mithouard entre ce qui relève du principe de la reconnaissance mutuelle et ce qui n’en relève pas a été qualifié de summa divisio : les conditions de la commercialisation des marchandises en relève, les modalités de la vente n’en relève pas.      
 
 
 
 
 
2.       la neutralisation de la sanction :
Il s’agit de l’éviction des sanctions pénales que la CJCE a jugées incompatibles, en raison de leur gravité, avec la libre circulation des marchandises et des personnes..
Fondée sur principe de proportionnalité des peines à l’infraction commise et aux intérêts à protéger. En matière communautaire, l’appréciation de la sanction doit naturellement être fonction de la finalité du traité, c’est-à-dire de la libre circulation des marchandises et du comportement du délinquant.
Ex : Aff. Donkerwolke 15 déc. 1976 : « de manière générale, toute mesure administrative ou répressive dépassant le cadre de ce qui est strictement nécessaire à l’Etat membre d’importation, en vue d’obtenir des renseignements raisonnablement complets et exacts sur les mouvements de marchandises relevant de mesures de politique commerciale particulières, doit être considérée comme mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative prohibée par le traité ».
Allant au-delà des « mesures de contrôle » économiques qui constituent la norme d’interdiction, l’arrêt Donkerwolke vise directement la norme de sanction lorsqu’il énonce : « Serait certainement incompatible avec les dispositions du traité, puisque équivalent à une entrave à la circulation des marchandises… toute sanction pécuniaire fixée en fonction de la valeur de celle-ci » ; 
>> raye d’un trait de plume toutes les dispositions répressives du Code des Douanes qui prévoient toutes des sanctions proportionnées à la valeur de la marchandise de fraude. Il considère comme des infractions « purement administratives » (mesure empruntée au droit allemand), toute fausse déclaration d’origine ou de valeur d’une marchandise communautaire ou circulant en libre pratique, parce que la déclaration en douane n’a plus alors pour objet le paiement de droit de douane mais seulement la fourniture de renseignements statistiques.
La Cour de Cassation française a alors tiré les conséquences de cette jurisprudence Donkerwolke :
Ex : Crim. 5 décembre 1983 : obligée de sanctionner par une amende contraventionnelle de 500 F une fraude de plusieurs milliards de centimes, ce qui assure au délinquant un joli bénéfice et à la fraude communautaire un bel avenir. = effet pervers.
 
 
 
II. La réalisation de la neutralisation du droit pénal par le juge.
 
Le processus de neutralisation du droit pénal interne sous l’influence grandissante du droit communautaire ne peut être effectif que par l’intermédiaire de différents acteurs : les juges (A). D’une part, le juge communautaire a, peu à peu, tiré les conséquences des libertés de circulation édictées par le Traité, et imposé la paralysie des normes pénales internes selon le principe de l’effet direct, et d’autre part, le juge interne a été contraint de se soumettre à la jurisprudence de la CJCE, sous peine de condamnation en manquement. Cependant, les modalités concrètes du phénomène de neutralisation qui résulte de la confrontation des normes pénales internes et des règles de droit communautaire, font apparaître les limites de ce phénomène, à travers l’effet des clauses de sauvegardes d’OP, et les incidences constitutionnelles de l’adaptation de la loi interne aux objectifs communautaires (B).
 
A.     La mise à l’écart de la loi incompatible par le juge
1.       Le juge communautaire
Le juge communautaire (questions préjudicielles, recours en manquement) a rendu des décisions qui écartent l'application du droit pénal interne lorsque cette application porte atteinte à une liberté proclamée par le droit communautaire.
Premier acteur de cette neutralisation, le juge communautaire a eu une influence notable sur ce phénomène, dans la mesure où la CJCE interprète le traité selon la théorie de « l’effet utile », donc pour elle, le respect de la souveraineté des Etats a toujours eu pour limite le souci de l’efficacité du droit communautaire, quidemeure sa préoccupation primordiale.
Art. 5 TCE : « Ils s’abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du présent traité »
La CJCE a interprété cette disposition vague et générale en l’enrichissant.
Elle transforme ainsi, cette règle de bonne conduite en obligation de résultat, s’appliquant à toutes les branches du droit :
CJCE, 15 juillet 1964, Costa : l’efficacité du droit communautaire ne saurait varier d’un Etat à l’autre ou d’un domaine de la législation nationale à l’autre sans « mettre en péril la réalisation des buts du traité »
 
Point de départ :
CJCE, 2 février 1977, Amsterdam Bulb : la législation pénale reste de la compétence des Etats membres.
Néanmoins, si tel est le principe, il connaît peu à peu des aménagements. Par le biais des questions préjudicielles ou des recours en manquements, la CJCE a peu à peu réduit des secteurs entiers des législations nationales d’incrimination, en raison de leur incompatibilité avec le droit communautaire[1].
 
Ses deux moyens d’action sont donc :
- La procédure de manquement, qui établit les obligations des Etats en matière de suppression des entraves aux libertés de circulation :
Ex : CJCE, 14 décembre 1982, Waterkeyn : elle a jugé que l’incompatibilité de certaines dispositions législatives avec le traité entraîne pour les autorités de l’Etat l’obligation de modifier les dispositions en cause de manière à les rendre conformes au droit communautaire, les juridictions de cet Etat ayant l’obligation d’assurer le respect de l’arrêt dans l’exercice de leur mission.
- Le recours préjudiciel, qui lui donne l’occasion d’appliquer, mais aussi d’étendre et de tirer les conséquences des dispositions du Traité :
CJCE, 21 mars 1972, Sail et CJCE, 21 mars 1973 : la CJCE précise pour la première fois l’incidence du droit communautaire sur le droit pénal des Etats, et elle a jugé que l’art. 177 ne faisait aucune distinction selon le caractère, pénal ou non, de la procédure suivie devant la juridiction nationale et que « l’efficacité du droit communautaire ne saurait varier selon les différents domaines du droit national à l’intérieur desquels il peut faire sentir ses effets »
 
Cas de Renvoi :
En fait le renvoi est obligatoire pour les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne et facultatif pour les juridictions dont les décisions sont susceptibles d’un tel recours, lorsque se pose devant elles, soit une question d’interprétation du traité, soit une question de validité d’un acte communautaire.
 
* le sursis avec renvoi obligatoire
- le renvoi pour appréciation de la légalité
- le renvoi en interprétation
Obligatoire pour la Cour Suprême nationale à 5 conditions : - que la demande de renvoi n’ait pas été rejetée par une décision passée en force de chose jugée                                                                  - que le problème d’interprétation soulevé porte que une norme communautaire                                                                             - que le problème d’interprétation soit nécessaire à la solution du litige                                                                                            - que la question n’ait pas déjà été résolue par la CJCE
                                                                                                 - que la question posée laisse place à un doute raisonnable
* le sursis avec renvoi facultatif
- le sursis avec renvoi
- le sursis sans renvoi
 
► J.Boré[2] : « Les difficultés en matière pénale résultent moins des juridictions nationales (renvois inutiles et excessifs) que de la conception politique de la CJCE se fait de son rôle, et qui la pousse à déborder le cadre étroit de l’exception préjudicielle pour empiéter chaque jour davantage sur les pouvoirs des juridictions nationales. La Cour de Justice qui, dans le cadre de l’exception préjudicielle, se borne à « dire le droit », fixe le droit avec un tel raffinement de détails et de distinctions qu’elle ajoute beaucoup de fait au droit et dicte pratiquement la solution du litige à la juridiction nationale, normalement juge du principal. »
 
2. Le juge interne
 Le juge interne tire les conséquences de cette jurisprudence en laissant inappliquées les normes de droit pénal interne contraires au droit communautaire.
CJCE, 1963, Van Gend en Loos : affirmation de l’effet direct du droit communautaire, qui a pour conséquence que le juge national se trouve promu juge du droit communautaire (puis effet direct étendu par la jurisprudence de la CJCE aux traités, règlements, directives).
Fonction d’orientation interprétative de la Cour de Justice, probablement préférable : que le juge national ait retenu l’incompatibilité entre la norme communautaire et la disposition pénale interne ou qu’il se soit contenté de déclencher le contrôle par renvoi à la Cour, cette dernière ayant ensuite retenu l’existence d’un conflit, c’est toujours au juge interne qu’il incombe d’appliquer la disposition européenne, après avoir évalué sa pertinence en l’espèce, en écartant le cas échéant, l’application de la norme interne éventuellement incompatible.
 
S.Manacorda[3] : « Ms quel est le mécanisme juridique auquel il convient de faire recours ? Comme la neutralisation doit-elle être qualifiée d’un point de vue pénal ? ce peut être un fait justificatif, consistant dans l’exercice d’un droit : cela permet au juge d’intervenir selon le schéma de la comparaison des intérêts (en droit pénal Fr. : plus proche de l’état de nécessité). Le Principe de hiérarchie des sources n’est donc que l’un des paramètres dont le juge devra tenir compte, comme l’enseigne le problème complexe de l’exercice d’un droit. Le rang hiérarchique de la disposition devra donc être complété par la prise en compte du principe de spécialité, ainsi que par d’autres considérations de droit pénal de fond relevant du juge. Celui-ci ne pourra pas toujours se contenter de la non-application fondée sur la primauté de la norme communautaire, mais devra prendre en compte l’existence d’intérêts opposés, exprimés par ailleurs par les limites internes et externes, et prévalant parfois que le principe de non-discrimination.
>> il ne pourra pas écarter l’application totale ou partielle de la norme pénale, lorsqu’il apparaîtra que celle-ci, à l’issue d’un examen soigné, protège des valeurs qui prévalent concrètement sur le principe économique de source communautaire. »
La jurisprudence du juge communautaire a donc une double influence de neutralisation, dans les deux sens de ce terme :
 
a.      Une influence indirecte de neutralisation (qui paralyse le droit interne en le laissant inappliqué)
Le juge national tire donc les conséquences de l’application des textes et de la jurisprudence communautaire, en modifiant sa propre jurisprudence : il opère une mise à l’écart de la loi nationale d’incrimination ou de sanction, frappant ainsi d’inefficacité la répression pénale interne dans les affaires où cette répression créerait une atteinte à la libre circulation :
Ex : CJCE, 10 juillet 1980, appréciation de la législation française sur la publicité des boissons alcoolisées, qu’elle a estimé contraire à la libre circulation des marchandises.
>> Crim. 16 juin 1983 en a tiré les conséquences, demandant aux juges du fond de rechercher, si, en fait, les dispositions de la loi interne apportaient une discrimination dans la commercialisation de certains produits par rapport à des produits concurrents présentant des caractéristiques comparables. Elle a suspendu l’application des mesures répressives dans le cadre de la Communauté, et ce même en l’absence de toute importation communautaire, sous peine de pénaliser les produits nationaux similaires par une discrimination à rebours.
>> Crim. 16 juin 1986, elle écarte le délit de pratique de prix illicites pour dépassement du prix autorisé par des arrêtés préfectoraux ou ministériels en approuvant les juges du fond d’avoir tenu compte des règles de compatibilité de la réglementation nationale par rapport au droit et aux normes communautaires, et notamment de l’interdiction des restrictions quantitative à l’importation et de mesures d’effet équivalent.
Remarque : Sans le dire expressément, les juges ont en réalité apprécié, par voie d’exception, la légalité des arrêtés préfectoraux et ministériels invoqués au soutien de la poursuite
 
b.      Une influence directe de neutralisation.
(2d sens de neutralisation : plus seulement paralysie du droit pénal, mais il « devient neutre », n’empêche pas l’effectivité du droit pénal, voire lui applique indifféremment ses sanctions, comme si c’était du droit interne).
 
C’est la plus efficace, car elle confère des sanctions pénales au droit communautaire : celles prévues par le droit interne, pourront accompagner le manquement à telle ou telle disposition européenne. Il peut en être ainsi qu’il s’agisse d’une directive ou d’un règlement.
Une directive n’est pas applicable directement par elle-même. Mais lorsqu’elle est introduite dans le droit national, elle peut être accompagnée de sanctions pénales, lesquelles peuvent être de nature correctionnelle ou contraventionnelle.
 
>> certaines incriminations pénales ont donc pu être provoquées par l’adoption de directives communautaires :
Ex : Dir. 76/207 du 14 février 1976 sur la mise en œuvre du Ppe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, la formation professionnelle, …, traduite par les lois internes sur l’égalité professionnelle homme-femme (loi du 13 juillet 1983).
 
Ainsi, les directives du droit communautaire ont une influence directe sur la loi pénale interne.
Mais aussi les règlements : directement applicables, mais Commission n’a pas le pouvoir d’édicter des normes pénales >> les règlements communautaires ne peuvent être sanctionnés pénalement ne France que si un texte interne général ou spécial le permet ou que si le règlement communautaire peut se substituer à un texte réglementaire interne assorti de sanctions pénales.
Ex : CJCE 22 octobre 1970, en matière de vins : le règlement n°24 substitué aux dispositions internes a permis de tenir compte de la norme italienne.
Ex : Crim. 23 juin 1977 même matière.
C.Cass. prend en compte le règlement communautaire, considère qu’il s’est substitué au texte interne réglementant le même domaine, et applique les sanctions prévues par le droit interne en cas de manquement au texte communautaire.
Ex : en matière de pêche maritime, Crim. 21 juin 1984, elle estime que la méconnaissance des règlements communautaires étaient sanctionnables par l’intermédiaire du décret-loi du 9 janvier 1852, car ces règlements, intégrés à l’ordre juridique des Etats membres, se sont substitués aux règlements antérieurement en vigueur en la matière.
Ainsi, le droit pénal appliqué par les tribunaux français n’est plus totalement l’interdiction ou l’obligation imposée par un texte interne, mais celle qui résulte d’une norme communautaire.
B.     Les limites de la neutralisation du droit pénal par le juge.
 
Cependant, cette influence du droit communautaire sur le droit pénal interne, dans le sens d'une neutralisation, n'est pas sans limite :
1.           les clauses de sauvegarde d'OP.
a.      Les limites aux incriminations constituées par les clauses de sauvegarde d’OP :
Le difficile équilibre entre les vocations concurrentes du droit pénal interne et du droit communautaire et la nécessité de sauvegarder des intérêts opposés paraissent avoir a été pris en compte par le Traité communautaire : en vertu de celui-ci, le principe de non-discrimination entre marchandises selon leur nationalité n’a pas valeur absolue et est limité par les clauses de sauvegarde d’ordre public.
 
Article 30 TCE, « [les] dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de la préservation des végétaux de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale ». = dérogation.
Cependant, les décisions retenant la possibilité de justifier l’effet discriminatoire de l’incrimination interne par la présence d’intérêts contraires prévus par les clauses d’ordre public sont rares : le juge doit alors comparer les intérêts en présence :
 
>> La non-discrimination dans le secteur de la libre circulation des marchandises découle directement de la logique de marché sous-tendant la construction communautaire dès sa naissance. Ses indéniables effets de neutralisation doivent donc être attentivement mesurés par rapport à l’ensemble des valeurs fondant l’intervention répressive. Les hypothèses dans lesquelles la Cour reconnaît au législateur national la faculté de se soustraire au respect de la non-discrimination en favorisant les produits internes sont très limitées.
 
Ex : l’AOC de produits alimentaires italiens (CJCE, 20 mai 2003, C-108/01), « [le] fait de subordonner l’utilisation de l’appellation d’origine protégée « Priosciutto di Parma » pour le jambon commercialisé en tranches à la condition que les opérations de tranchage et d’emballage soient effectuées dans la région de production, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’exportation au sens de l’article 29 CE, mais peut être considéré comme justifié

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