Théorie générale du procès

 

 

C’est une matière qui n’est pas connue en France et ce contrairement  aux pays ibéro américains. Cette expression est très peu employée moins que les principes généraux du droit ou le droit processuel.

 

 

 

 

 

La théorie générale du droit est plus connue que la théorie générale du procès. Plusieurs ouvrages ont été publiés au cours du 20^ième : « Théorie générale du droit » de Paul Roubier, celle de Michel Tropet ou enfin celle de JL Bergel.

La chose a existé avant les mots. Au 19^ième on trouve déjà des ouvrages à ce sujet dont celui du F Joudot : professeur de code civil, avocat à la Cour du roi. Il a publié un ouvrage nommé « Premier essai de philosophie du droit et méthodiques des lois françaises ». La première partie était construite à travers la distinction du juste et de l’injuste. 

 

Ils n’adoptent pas un point de vue strictement identique sur ce qu’est la théorie générale du droit.

 

La théorie générale du droit peut être considérée comme la philosophie du droit positif. Est-ce une bonne façon de voir ? Cadiet ne le pense pas. Les auteurs de théorie générale du droit quoi qu’ils mettent dans cette expression ne font pas œuvre de philosophes. Ce sont des juristes. La philosophie du droit est une activité de philosophe. (Débat entre philosophe Alain Renaud et juriste et Michel Troper : droit des juristes ou droit des philosophes : malentendus franco-allemand : P. Bouretz : la force du droit panorama des débats contemporains. Editions esprit 1991 p229)

 

La meilleure définition de la théorie générale du droit est celle du vocabulaire juridique de Cornu : « activité doctrinale fondamentale dont l’objectif est de contribuer à l’élaboration scientifique du droit en dégageant les questions qui dominent une matière, les catégories qu’il ordonne, les principes qui en gouvernent l’application, la nature juridique des droits et des institutions et l’explication rationnelle des règles de droit. Réflexion spéculative qui tend à découvrir la rationalité du droit sous son historicité. »

 

 

 

Partant de cette définition on devine en quoi la théorie générale du procès se rapproche et se démarque en même temps.

 

 

            A/ Les points communs :

 

La théorie générale du procès se rapproche de la théorie générale du droit à deux égards.

 

 

En tant que théorie générale : c’est une réflexion doctrinale ayant pour objet de mettre à jour les fondements et les catégories de la matière

 

 

 

Le procès est en effet un mode de réalisation du droit. Dans la mesure où le droit lui-même est défini par référence à une notion au cœur du procès la notion de justice. Ulpien le prête à Celsus l’adage selon lequel «  le droit est l’article du bon et de l’équitable ».

 

Il y a une intimité forte entre la théorie générale du droit et celle du procès. Certains auteurs ont même fait de la justiciabilité (possibilité de faire un procès) le critère même du droit. Ce procès caractériserait le droit. (Carbonnier « «Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur dont un chapitre les hypothèses fondamentales de la sociologie juridique  par référence à Kantorowic)

 

Il se pourrait qu’en dernière instance la définition la moins improbable du droit fut encore celle-ci : « quête juridique ce qui est propre à provoquer un jugement, ce qui est susceptible de procès ». Le justiciable a besoin dans cette activité très particulière d’un tiers personnage qu’on appelle arbitre ou juge.

 

Cette idée à été reprise notamment par Christian Attias. Le droit n’existe que s’il y a un tiers impartial pour départager des personnes ou des intérêts en conflits. Il y a une intimité extrêmement forte entre théorie générale du procès et théorie générale du droit.

 

 

            B/ La distinction entre théorie générale du droit et théorie générale du procès :

 

La théorie générale du procès ne se confond pas avec la théorie générale du droit.

 

La théorie générale du droit est plus étendue : le droit ne se résume pas au procès. La justice n’est pas la seule finalité que le droit poursuit. Il poursuit aussi un objectif de sécurité, Roubier en faisait même le 1^er objectif du droit.

 

Le droit à d’autres manières de se réaliser que le procès. Le droit est appliqué par l’officier d’état civil qui marie. C’est la réalisation non judiciaire non contentieuse du droit. Elle peut être tenue comme une frange sociologique de la vie sociale, comme un accident. Le doyen Carbonnier écrit : «  de ce que la possibilité toujours latente d’un procès soit inhérente à la notion juridique, il ne s’en suit pas que la réalité du droit se confonde avec le contentieux. Une des bases de la sociologie juridique doit être cette constatation que la plupart des rapports de droit n’accède pas à la litigiosité, ils s’accomplissent à l’amiable, et même si quelques différends surgissent à leur occasion entre les intéressés ce différend ne dépasse pas le seuil d’intérêt psychologique ou économique au-delà duquel on se décide à plaider. Le contentieux ne nous découvre ainsi qu’une très faible proportion de doit positif »

 

D’un autre point de vue elle est aussi plus étroite. Si le procès a pour objet de permettre à un tiers impartial de dire le droit et en disant le droit de lever une situation d’incertitude juridique, l’empire contemporain du droit ne doit pas faire oublier que le droit est ordonné à la justice. Dans les relations entre le droit (Dworkin) et la justice « le droit est un moyen et la justice la fin ».

Le droit n’est qu’un des moyens pour parvenir à la justice. Il faut se méfier d’un culte trop absolu du droit par le droit. Juger cela consiste à rendre la justice en disant le droit et non pas à dire le droit en rendant la justice. On sait bien depuis Aristote que l’équité la pointe extrême de la justice peut faire exception au droit, permettre l’éviction de la règle de droit lorsque l’application de cette dernière conduit à une situation injuste.

Ce à quoi s’intéresse la théorie générale du procès et ce qui est commun à la théorie générale du droit c’est aussi à la justice comme valeur, comme vertu. Cette théorie s’intéresse à bien d’autres choses que le droit. Elle porte son regard sur d’autres considérations. Elle inclut l’histoire, la philosophie la sociologie, l’économie et l’anthropologie. 

 

 

 

 

Selon certains le droit processuel serai une matière jeune qui n’existerait que depuis une trentaine d’année en France. Il est vrai qu’à certains points de vue c’est une matière jeune. La matière a été crée officiellement par un arrêté du 28 mars 1966 prise en application d’un décret du 11 mars de la même année qui instituait un certificat d’études judiciaires dans les facultés de droit.

 

Il s’agissait de présenter aux étudiants qui se présentaient au CAPA une synthèse des grands types de procédure suivies en France dans les trois ordres de juridictions. (Motulsky). Il paraissait évident à la base qu’il était plus intéressant de souligner les différences plutôt que de les mettre en commun. Ce n’était pas exclusivement une étude comparée des procédures. Il s’agissait d’approfondir et comparer ou approfondir en comparant. Motulsky rappelle que les textes institutifs visent la stricte comparaison des règles de procédure mais au-delà les principes généraux de la procédure pénale administrative, et civile manifestant une orientation vers le procès au sens de litige et vers des problèmes généraux mettant en présence les trois contentieux. Il y avait une étude générale de l’action, de l’instance et de la décision. 

 

En réalité cette matière est beaucoup moins récente qu’il n’y parait et Motulsky n’a fait que donner au concept ses lettres de noblesse.

 

 

 

L’idée de droit processuel est très ancienne et vient d’Italie de l’école de Bologne. L’expression est directement traduite de l’italien et c’est un des trois grands auteurs italiens du 20^ième Chiovenda qui désignait ainsi le sens du procès.

 

Cette expression a été réutilisé par Vizioz qui y fait référence en 1927 dans un article de la revue générale du droit de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger. Il s’intitulait observations sur l’étude du pr6océdé.

Vizioz s’il introduit l’expression en droit français utilisait plutôt celle de droit de la procédure tout en convenant que celle de droit processuel était préférable.

 

Vizioz n’a pas seulement introduit l’expression il l’a définie. Cet article était déjà un véritable et complet programme de droit processuel. Il expliquait qu’on ne pouvait avancer dans l’étude du procès que par théorie de l’action, la théorie de juridiction et celle d’instance. Il en donnera un début d’exécution dans une étude intitulé les notions fondamentales de la procédure et de la doctrine de droit public. Ce principe sera repris par l’article 30 du NCPC.

 

Ces notions étaient déjà donc vraiment constituées quand Motulsky l’a consacré. Raymond Martin est l’adversaire le plus acharné du procès civil comme consacré dans le NCPC (voir document d’appui). C’est le premier âge du droit processuel.

 

 

 

La matière a connu par la suite une évolution assez forte. Cette évolution tient par l’essentiel à la démultiplication importante de la procédure civile pénale et administrative sous la double pression internationale du développement du marché et des droits de l’Homme. Il résultait en effet du développement du marché et des droits de l’homme des nouveaux besoins juridictionnels que les ordres traditionnels ont paru incapables ou insuffisant à satisfaire. Sont ainsi arrivées dans le jeu juridique de nouvelles autorités institutions comme la CJCE ou le Conseil Constitutionnel, la CEDH ou les autorités administratives indépendantes, les juridictions pénales internationales et l’organe de règlement de l’OMC. L’apparition de nouvelles juridictions a de manière mécanique entrainé un accroissement et une diversification des procédures.

   

Cela ne pouvait pas ne pas avoir de conséquence sur le plan du droit processuel. Tout aussi mécaniquement comme antidote à la diversité et à la spécialisation sont apparues et continuent d’apparaître des principes généraux et fondamentaux de procédures qu’on peut résumer à travers les exigences du procès équitable telles que posées dans l’article 6 CEDH et étendus par sa jurisprudence.

 

Cette situation marque le 2^ième âge du droit processuel et a conduit certains auteurs dont Guinchard à dénoncer les limites de la conception originaire du droit processuel dans lequel il voyait une notion simplement comparative. (N°2 précis Dalloz). Le droit processuel aurait changé de dimension. Il ne serait plus le droit des procéduriers qui réfléchissent à leurs procédures mais à ceux qui s’intéressent à toutes les procédures et tous les principes communs. Ce serait le droit du procès et de tous les procès. C’est le droit comparé et le droit commun du procès combinant une approche verticale pour le droit comparé et horizontale sur le droit commun.  

 

C’est par rapport à cet âge que l’on doit se situer. Cette extension de la notion de droit processuel n’est ni inexacte ni injustifiée. Mais Cadiet est réservé sur la manière de présenter les choses, les raisons invoquées et la définition retenue.